Novembre 2018

N°29

Editorial










Depuis mon accession à la présidence de l’AFA, j’ai souhaité inscrire l’institution dans une dynamique résolument tournée à l’international tout en revendiquant sa culture francophone et de droit civil. Cette ambition a inspiré mes actions et l’Afrique francophone a logiquement représenté un axe de de développement de l’AFA.

La première initiative de l’AFA a été de conclure un partenariat avec la Conférence Permanente des Chambres Consulaires d’Afrique Francophone (CPCCAF). Cette plateforme a déjà permis de promouvoir notre institution auprès des principaux centres d’arbitrage d’Afrique francophone. Je suis intervenu ès-qualités aux Ateliers Annuels de Coopération Consulaire de la CPCCAF qui se sont tenus à Marseille en juin afin de débattre des solutions permettant d’améliorer le climat des affaires en Afrique en y favorisant les conditions d’une stabilité propice au développement de l’économie locale. Les participants ont très largement reconnu qu’en complément de l’harmonisation juridique au sein de l’OHADA, il fallait privilégier l’arbitrage comme mode de règlement des litiges pour créer les conditions d’une stabilité législative et juridictionnelle propre à favoriser les affaires dans la zone.

La deuxième initiative aura été d’inviter, pour la conférence annuelle de l’AFA qui marque la rentrée de la communauté arbitrale en septembre, un praticien de l’arbitrage en Afrique.

  


SOMMAIRE

 
  ÉDITORIAL


  DOSSIER

  ÉTAT DES LIEUX DE
  L'ARBITRAGE EN AFRIQUE

    Marie-Andrée NGWE
    Avocate au Barreau du Cameroun,
    Présidente du Comité Permanent
    du Centre d’Arbitrage du GICAM


  ACTUALITÉS

    - De l'ARBITRAGE

    - A l'INTERNATIONAL

    - De la MÉDIATION

  INFORMATIONS    

    - Conférence de l'AFA

    - After work de l'AFA

    - Cas pratique de l' AFA

    - N°16 Revue togolaise de droit  
      des affaires et de l'arbitrage


  JURISPRUDENCE

 
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Notre intention n’était pas de solliciter une nouvelle intervention sur l’évolution récente du droit OHADA. De nombreux colloques s’en étaient déjà faits l’écho. Il a semblé, dans un autre registre, qu’il serait utile de connaître la perception réelle de l’arbitrage par les praticiens de l’arbitrage en Afrique. Le nom de Madame Marie-Andrée Ngwe s’est immédiatement imposé aux administrateurs de l’AFA. Arbitre, médiateur et avocat au Barreau du Cameroun en plus d’être présidente du Comité permanent du Centre d’Arbitrage du GICAM, (avec qui l'AFA a conclu un accord de coopération), Madame Ngwe allait pouvoir partager son expérience intime de la pratique de l’arbitrage en Afrique. Son intervention fut remarquable et très appréciée des participants à la conférence. Je profite de l’occasion de cet éditorial pour lui transmettre à nouveau mes plus vifs remerciements.

Vous trouverez dans la lettre un résumé de son état des lieux de l’arbitrage en Afrique. Selon Madame Ngwe, l‘arbitrage y trouve aujourd’hui un environnement favorable à son développement. Madame Ngwe relève qu’il existe encore des freins et notamment le fait que certains magistrats perçoivent l’arbitrage comme une justice concurrente de la justice étatique, avec pour conséquence que la jurisprudence judiciaire n’est pas toujours favorable à l’arbitrage. Mais elle relève par ailleurs que les juristes en Afrique ont réalisé au cours des dernières années un très gros effort de formation. Il contribue à créer une véritable culture de l’arbitrage au point qu'il devrait devenir un mode habituel de règlement des litiges dans la zone. Cet effort de formation va également contribuer à augmenter la communauté de spécialistes africains de la matière et devrait permettre d'augmenter le nombre d’arbitrages avec un siège en Afrique. L’évolution connaîtra son terme quand, comme l’observe à juste titre Madame Ngwe, les arbitragistes africains ne seront plus cantonnés aux arbitrages en Afrique mais pleinement intégrés à la communauté arbitrale mondiale. Nous pourrons alors parler de métissage arbitral ! 

Marc HENRY

Président de l'AFA

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CONFÉRENCE AFA 2018

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ÉTAT DES LIEUX DE L’ARBITRAGE EN AFRIQUE

L’Afrique est diverse avec 54 pays ayant chacun ses spécificités. L’arbitrage l’est aussi : instruments et intervenants multiples, types d’arbitrage multiformes, etc. S’il est donc difficile de parler de l’arbitrage en Afrique de manière globale, cette globalisation sera admise ici, les praticiens africains de l’arbitrage ayant eux-mêmes choisi de parler au niveau du continent.  

Dans le cadre de cet état des lieux, la situation de l’Afrique sera examinée à la lumière des dix principes CIArb[1] qui peuvent être considérés comme des objectifs d’excellence établis pour l’ensemble du monde de l’arbitrage[2] (I). L’état des lieux ne saurait omettre la revendication qui parcourt l’Afrique à savoir plus de sièges en Afrique, plus d’arbitres et conseils africains[3](II).

 

I. La situation de l’arbitrage en Afrique par rapport aux 10 principes CIArb

L’examen de la situation de l’arbitrage en Afrique sous le prisme des principes du CIArb permet de conclure à l’existence d’un environnement favorable à l’arbitrage, même s’il est à parfaire et est variable suivant les pays.

 

I.1 Law (1er principe)

Une législation moderne et claire caractérise un « safe seat ». Celle-ci fournit un cadre légal propice à la résolution des différends, limite l’intervention des juridictions étatiques, et trouve un équilibre entre confidentialité et transparence y compris en matière de règlement des différends entre États et investisseurs[4]. En vue d’atteindre ces buts, les États africains ont enclenché un processus d’harmonisation des textes sur l’arbitrage par l’adoption de principes modernes et l’adhésion aux conventions internationales.

En effet, l’examen des législations révèle que 10 États africains[5] ont adopté des textes législatifs fondés sur la loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, et que plusieurs autres s’en sont inspirés à divers degrés. La ratification en matière d’arbitrage d’investissement de la Convention CIRDI par 44 États africains est une autre source d’harmonisation. Toutefois, une œuvre d’actualisation demeure nécessaire car bon nombre d’États ont une législation qui date de plusieurs dizaines d’années[6] et quelques-uns n’ont toujours pas de loi dédiée à l’arbitrage[7]. Harmonisation et fragmentation se côtoient donc.

 

I.2 Judiciary (2ème principe)

Le deuxième principe CIArb se réfère à une justice indépendante et compétente qui respecte le choix des parties de recourir à l’arbitrage en intervenant seulement lorsque cela est nécessaire pour donner à ce choix plein effet[8].

À propos du juge pro-arbitrage, la communication lors de la mise en place de certains centres, consistant à présenter l’arbitrage comme concurrent de la justice étatique a créé des crispations de la magistrature voire des autorités étatiques. Depuis quelques temps, la coexistence et la collaboration entre les deux justices est davantage mise en avant. Des efforts sont faits en vue d’améliorer les rapports entre acteurs de la justice étatique et de la justice arbitrale. Au Cameroun par exemple, le Ministère de la Justice préside de nombreux évènements sur l’arbitrage et y fait participer les juges.

Des insuffisances en matière d’arbitrage demeurent toutefois dans les systèmes judiciaires locaux. Pour y remédier, les États tentent de trouver des solutions. L’Ile Maurice a par exemple opté pour la spécialisation des magistrats qui interviennent dans les procédures d’arbitrage[9]. Une solution qui paraît intéressante à explorer pour assurer l’efficacité de l’intervention judiciaire.

La question de la détermination du « juge compétent » en matière d’arbitrage dans les États OHADA reste problématique car à ce jour, seuls 4 États[10] l’ont clairement désigné. Dans les autres pays, sa détermination est plus ou moins aisée selon les dispositions de droit commun. S’agissant de la CCJA, la doctrine s’accorde à dire qu’elle a développé « une jurisprudence globalement militante du rayonnement de l’arbitrage international »[11].

Des praticiens estiment que de manière générale, en Afrique de l’Est, les juridictions ont tendance à être favorables à l’arbitrage, du moins en ce qui concerne la reconnaissance et l’exécution des sentences internationales[12]. Sur le Nigeria, les avis divergent. Si certains estiment que les juridictions nigérianes ont développé une jurisprudence favorable à l’arbitrage, d’autres sont plus réservés et indiquent qu’il est frustrant pour les parties d’avoir à aller jusque devant les juridictions supérieures pour obtenir gain de cause[13].

On devrait, s’agissant de la corruption en Afrique, parvenir à sortir des ressentis et des préjugés. Son influence sur le développement de l’arbitrage doit être nuancée, l’arbitrage s’est par exemple beaucoup développé en Amérique Latine où la corruption est pourtant répandue[14]. Elle n’est donc pas en soi un frein au développement de l’arbitrage. Par ailleurs, la question de la prévalence de la corruption en milieu judiciaire n’est pas uniforme sur le continent[15].

 

I.3 Legal expertise et education (3ème et 4ème principes)

Le manque de formation et d’expertise des acteurs de l’arbitrage est souvent mis en avant. Pourtant, un très gros effort personnel est fait par les praticiens africains pour se former : la récente enquête SOAS[16] révèle ainsi que 81,7 % des répondants ont suivi une formation officielle en droit et pratique de l’arbitrage[17]. Nombre de centres d’arbitrage, d’associations et de cabinet d’avocats déploient leurs meilleurs efforts pour créer une culture de l’arbitrage dans le pays de leur siège et renforcer les capacités des divers intervenants à l’arbitrage[18].  

Malgré la prise de conscience et les actions menées, le manque de visibilité des arbitres africains auxquels il est demandé de se faire connaître des autorités de nomination continue d’être relevé. De plus, une impression de cloisonnement entre la communauté francophone et anglophone de l’arbitrage existe, se manifestant notamment par le faible nombre de participants francophones aux forums organisés par les anglophones et inversement. Tout en s’employant à préserver la dynamique globale de formation, il est nécessaire de tenir compte de cette réalité.

 

I.4 Accessibility and safety et facilities (6ème et 7ème principes)

Bon nombre d’États africains tels que le Rwanda, la Côte d’Ivoire, l’Ile Maurice ou encore le Nigeria, offrent un siège avec des conditions de safety, accessibility et facilities convenables. En effet, ils sont facilement accessibles et fournissent les facilités fonctionnelles nécessaires aux procédures d’arbitrage international. Les investisseurs parviennent malgré les difficultés à vivre en Afrique, pourquoi devrait-il en être autrement lorsqu’il s’agit d’arbitrage ?

 

I.5 Ethic (8ème principe)

Le respect de l’éthique est une exigence mondiale à laquelle l’Afrique ne saurait échapper. Les valeurs qui constituent l’éthique se retrouvent dans la plupart des textes de lois et des Règlements d’arbitrage des centres participant à l’instauration d’un climat éthique. Un peu partout, des chartes et des codes éthiques ont été adoptés et donnent la possibilité de prendre en compte la spécificité des cultures et traditions. Un travail important reste cependant à faire pour renverser l’image négative qui est souvent le lot de l’Afrique en matière d’éthique. Ce travail doit aussi être fait par le Nord qui doit aller au-delà des préjugés, des idées reçues, des perceptions négatives ainsi que des amalgames politico-économiques.

 

I.6 Enforceability (9ème principe)

L’adhésion aux traités et accords internationaux permettant la reconnaissance et l’exécution rapides des sentences rendues dans d’autres États est un élément important pris en considération par les investisseurs[19]. L’adhésion à la Convention de New-York du 10 juin 1958 est considérée comme capitale dans ce domaine. À ce jour, 38 États sur 54 ont adopté cette Convention. S’agissant de son application dans les États, les avis varient selon les auteurs et il arrive que pour un même pays, les conclusions soient différentes. D’une manière générale, les auteurs soulignent que s’il y a des errements au niveau des juridictions inférieures, les juridictions suprêmes nationales sont pro-arbitrage[20].

 

I.7 Right of representation et immunity (5ème et 10ème principes)

Afin de créer un environnement favorable à la résolution amiable des différends, les parties doivent bénéficier d’une entière liberté de choisir leurs conseils et leurs arbitres. Par ailleurs, les arbitres ne doivent pas craindre que leur responsabilité civile soit engagée dès lors qu’ils ont agi de bonne foi. Bon nombre de législations et/ou de règlements d’arbitrage en Afrique sont explicites sur ces questions. Il en est ainsi au Rwanda, au Kenya, à l’Ile Maurice, en Afrique du Sud, et à l’OHADA, les arbitres de la CCJA[21] jouissant même d’une immunité diplomatique.

En conclusion, on peut dire que les États africains, les centres d’arbitrage, les associations et les praticiens ont fait d’importants efforts pour créer un climat favorable à l’arbitrage. Malgré cela, le nombre de sièges d’arbitrage en Afrique, d’arbitres et de conseils africains nommés demeure insignifiant par rapport à la croissance des arbitrages dans lesquels une partie africaine est concernée[22].

 

II. Plus de sièges en Afrique, plus d’arbitres et de conseils africains

Cette revendication est fondée sur des analyses statistiques fournies par de nombreuses institutions telles que le CIRDI et la CCI. Le nombre et la qualité des intervenants sur ce sujet, dans divers forums et au travers de publications, font qu’il est devenu constant, qu’il y a sous utilisation des praticiens africains de l’arbitrage[23] et une localisation généralisée des arbitrages impliquant une partie africaine loin du lieu de l’investissement.

De nombreuses initiatives existent pour mettre en lumière cette revendication et y donner des suites concrètes. Seront abordées la floraison des centres d’arbitrage nationaux, régionaux et internationaux (II.1) et l’existence d’initiatives nées de la rencontre des praticiens dans divers forums (II.2).

 

II.1 La floraison des Centres d’arbitrage en Afrique

Presque tous les pays d’Afrique ont une institution d’arbitrage, certains en ont même plusieurs[24]. Cette floraison de centres répond à un besoin de justice[25] ; pour les opérateurs économiques locaux, l’accès aux grands centres d’arbitrage pose des difficultés en termes d’éloignement et de coûts divers. C’est aussi un moyen pour les arbitres et les conseils africains d’acquérir de l’expérience. Bien entendu, un développement uniforme de l’arbitrage sur le continent n’est pas attendu.

Des centres avec des ambitions régionales et internationales sont également nés. Certains ont une réputation déjà établie et d’autres, une réputation en construction, mais prometteuse. C’est le cas du RCICAL[26], de l’AFSA[27], du KIAC[28]. Il y a aussi le NCIA[29],le MIAC[30], le CRCICA[31], et la CCJA.

 

II.2 Les initiatives de promotion de l’arbitrage en Afrique

D’autres initiatives devrait favoriser la représentativité des africains dans l’arbitrage international et le choix de pays africains comme siège d’arbitrage. On citera notamment la mise en place par des institutions internationales de statistiques qui permettent de faire ressortir l’origine des parties, et dans certains cas, des arbitres[32], la nomination récente comme membres de la Cour de la CCI de praticiens d’origine africaine, la signature d’un partenariat entre le CAG et l’AFA, et enfin l’organisation par l’UIA[33] et la CCI de séminaires sur l’arbitrage CCI dans plusieurs capitales africaines.

Parmi les initiatives entreprises par les praticiens africains, il faut noter la création de nombreuses associations en vue d’accroître leur visibilité, de multiplier les formations en matière d’arbitrage et d’améliorer l’usage de l’arbitrage comme mode alternatif de règlement des différends. Parmi les plus actives, on compte l’AILA[34] et l’APAA[35]. Le digital n’a pas été oublié dans cette quête de visibilité, notamment par la création de I'ARB Africa[36] qui est une plate-forme numérique dédiée au développement de l’arbitrage international en Afrique. Une mention spéciale doit être faite au projet SOAS dans le cadre duquel quatre conférences d’envergure ont été organisées depuis 2015 dans différentes capitales africaines, une autre étant prévue au mois de février 2019. Ce projet est à saluer en raison de la qualité des travaux effectués mais aussi de leur caractère inclusif.

Enfin, l’initiative la plus récente porteuse de beaucoup d’espérances est la création d’une entité umbrella, l’AFAA[37] qui a pour objectifs de pallier à la solitude dans laquelle évoluent les centres d’arbitrage et les praticiens africains et de faciliter l’échange et la concertation entre eux. L’AFAA a vu le jour en juin 2018 à Abidjan, avec le soutien actif du groupe de travail de l’ICCA sur l’arbitrage et de la BAD[38].

Les initiatives citées n’existent pas que sur le papier, mais œuvrent de manière dynamique à la promotion de l’arbitrage en Afrique. Les acteurs africains de l’arbitrage se proposent au travers de celles-ci, de continuer le travail pour l’amélioration des lois, la construction d’une relation friendly avec les juges, le renforcement de l’éthique et de places de l’arbitrage safe. Ils ont reconnu la nécessité de conscientiser les États africains pour qu’à l’occasion des contentieux dans lesquels ils sont parties, des arbitres et des conseils africains soient nommés. Cette démarche devrait leur donner l’opportunité d’acquérir l’expérience qu’on leur reproche souvent de manquer et de bâtir la confiance par la démonstration de leur compétence.

Une vraie dynamique s’est mise en place. En effet, les initiatives et actions relèvent pour la plupart du secteur privé qui y voit un intérêt économique pour les praticiens et les États africains. Par ailleurs, la démarche est inclusive et prend en compte les principes essentiels de l’arbitrage et notamment les principes du CIArb.

L’ambition des praticiens africains est de participer au marché global de l’arbitrage et non d’être cantonnés aux affaires « africaines ». Les praticiens étrangers ne devraient donc craindre ni d’être exclus de ces dernières, ni de l’institution de quotas puisque le grand principe du libre choix des arbitres et des conseils par les parties est constamment affirmé. La croissance du marché de l’arbitrage, conséquence attendue de la croissance des investissements en Afrique, devrait profiter à tous.

Par ailleurs, il est nécessaire de repenser la relation entre toutes les parties prenantes à l’arbitrage, du Nord et du Sud. Cela évitera les réactions brutales de rejet du système arbitral dans son ensemble. L’avenir de l’arbitrage en Afrique et dans le monde semble être dans le métissage des tribunaux arbitraux, dans le choix des institutions d’arbitrage et dans la désignation des conseils[39].

Marie-Andrée Ngwe

Avocate au Barreau du Cameroun, arbitre, conciliatrice, médiatrice
Présidente du Comité Permanent du Centre d’Arbitrage du GICAM, CAG



[1] Janet WALKER, « A framework for evaluating the best arbitral seats », http://www.ciarb.org
[2] Marie-Andrée NGWE, « Pratique de l’arbitrage OHADA: bilan et perspectives », in ICCA, International Arbitration and the Rule of Law: Contribution and Conformity. ICCA Congress Series n°19, Wolters Kluwer 2017, p. 1005 et s.
[3] Emilia ONYEMA, « Introduction to the discussion paper » in The role of Arbitration Institutions in the Development of Arbitration in Africa, https://eprints.soas.ac.uk
[4] The London Centenary Principles 2015, http://www.ciarb.org
[5] Liste disponible sur http://www.uncitral.org
[6] Zimbabwe (Arbitration Act - 1996), Botswana (Arbitration Act - 1959), Djibouti (Code de l’arbitrage - 1984)
[7] Code de procédure civile éthiopien de 1991, Code de procédure civile érythréen de 1965. Lire « The Role of Arbitration Institutions in the Development of Arbitration in Africa », https://eprints.soas.ac.uk
[8] Emilia ONYEMA, « The Jurisdictional Tensions Between Domestic Courts and Arbitral Tribunals », in ICCA, International Arbitration and the Rule of Law: Contribution and Conformity. ICCA Congress Series n°19, Wolters Kluwer  2017, p. 481 et s.
[9] Dipna GUNNOO, Analyse comparative entre Maurice et Madagascar sur les spécificités liées à l’arbitrage international et à l’arbitrage institutionnel, Revue Juridique de l’Océan Indien, n°24-2017, p. 19 et s.
[10] Cameroun, Sénégal, Côte d’Ivoire, Togo
[11] Achille NGWANZA, L’essor de l’arbitrage international en Afrique sub-saharienne : les apports de la CCJA, Revue de l’ERSUMA, n° 3, septembre 2013
[12] Kim ROSENBERG, Brian KING et Erin M. RANKIN, « Construction Arbitration in East Africa », in The Middle Eastern and African Arbitration Review 2018. Lire E. ONYEMA, Op.Cit.
[13] Michaël OSTROVE, Ben SANDERSON et Andrea L. VERONELLI, « Developments in African Arbitration », in The Middle Eastern and African Arbitration Review 2018, Global Arbitration Review, p. 22 et s.
[14] Ibid.
[15] Sur la question, lire le WJP Rule of Law Index 2017–2018, disponible sur https://worldjusticeproject.org
[16] School of Oriental and African Studies
[17] Enquête SOAS sur l'Arbitrage en Afrique, Arbitrage Interne et International : Perspectives par les praticiens africains de l'arbitrage. https://eprints.soas.ac.uk
[18] ICCA, Consultative Workshop on Cooperation among African Arbitration Initiatives, 11 Mai 2016, Annexe E, p. 53 et s.
[19] John MILES, Nicola MURIUKI and Laura LUSIJI, « The development of International Arbitration in Africa », in ICCA, International Arbitration and the Rule of Law: Contribution and Conformity. ICCA Congress Series n°19, Wolters Kluwer, p. 905.
[20] Emilia ONYEMA, « The Jurisdictional Tensions Between Domestic Courts and Arbitral Tribunals », Op.cit.
[21] Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.
[22] Mohamed A. WAHAB, « The Role of Arbitration Practitioners in the Development of Arbitration in Africa », in The Role of Arbitration Practitioners in the Development of Arbitration in Africa, https://eprints.soas.ac.uk/
[23] Funke ADEKOYA SAN « Is international arbitration truly international – The role of diversity”, 1st Keynote address presented at the 3rd Annual Conference on Energy Arbitration and Dispute Resolution in the Middle East and Africa on 6 March 2018.
[24] “Rethinking the Role of Courts and Judges in Supporting Arbitration in Africa », https://eprints.soas.ac.uk/
[25] Mohamed A. RAOUF, « Emergence of new arbitral centres in Asia and Africa: competition, cooperation and  contribution to the rule of law », in The Evolution and Future of International Arbitration, Wolters Kluwer, 2016, https://www.arbitration-icca.org
[26] Regional Centre for International Commercial Arbitration, https://www.rcicalagos.org
[27] Arbitration Foundation of Southern Africa, http://www.arbitration.co.za/pages/default.aspx
[28] Kigali International Arbitration Centre, https://www.kiac.org.rw
[29] Nairobi Centre for International Arbitration, https://ncia.or.ke
[30] Mauritius Arbitration Centre, http://www.miac.mu/
[31] Cairo Regional Centre for International Arbitration, https://crcica.org
[32] Voir les Affaires du CIRDI – Statistiques sur https://icsid.worldbank.org et les Bulletins de la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI
[33] Union International des Avocats
[34] Africa International Legal Awareness, https://www.aila.org.uk
[35] Association pour la Promotion de l’Arbitrage, http://apaafrique.org
[36] International Arbitration Africa, https://www.iarbafrica.com
[37] African Arbitration Association, http://www.africanarbitrationassociation.org
[38] Banque Africaine de Développement
[39] Walid Ben Hamida, « Suggestions pour promouvoir la place de l’arbitrage en Afrique. Madagascar et la Tunisie comme illustration », Revue juridique de l’Océan indien, n°24-2017, p. 39 et s.

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ACTUALITÉS DE L'ARBITRAGE

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> Colloque | Comité français de l'arbitrage

Organisé par le CFA le 23 novembre 2018 à Paris, le colloque « L'arbitrage à l'épreuve des procédures pénales » traitera des rapports entre arbitrage et droit pénal sous l’angle des perturbations de la procédure arbitrale engendrées par l’existence d’une procédure pénale connexe ; la nature et l’ampleur des perturbations dépendant du type d’infraction. Soit c'est la régularité même de l’arbitrage qui est en cause, du fait de l'existence d'une fraude ou d'une instrumentalisation de l'arbitrage, soit les arbitres doivent se prononcer sur les aspects civils d'infractions pénales commises par les parties ou l'une d'elles, qui ont une incidence sur le traitement du litige. C'est principalement l'arbitrage commercial qui sera envisagé mais une place sera faite à l'arbitrage d'investissement.

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> Conférence | SciencesPo

La première TDAS Conference (Transnational Arbitration & Dispute Settlement) se tiendra à Paris le 5 décembre 2018 sur le thème «Arbitration X Technology - A call for awakening?».

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> Conférence | AfricArb

AfricArb organise le 12 décembre 2018 à Paris avec le concours de jeunes praticiens de la construction une conférence sur le thème «Construction Arbitration in Africa».

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> Colloque | Centre National d'Arbitrage du Travail

Le Centre National d'Arbitrage du Travail organise le 19 décembre 2018 à la Maison du Barreau à Paris un colloque sur le thème « L’avenir de l’arbitrage et de la médiation dans un monde du travail qui change ».

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A L'INTERNATIONAL


> 6th Annual GAR Live Paris

Organisé par Global Arbitration Review, le 6th Annual GAR Live Paris aura lieu, sous la direction de Juliet Blanch, Arbitration Chambers, et Elie Kleiman, Jones Day, le 28 novembre 2018.

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> 4th edition Casablanca Arbitration Days 2018

The Casablanca Finance City Authority (CFCA), the Casablanca International Mediation & Arbitration Centre (CIMAC) and McDermott Will & Emery organizes on November 29th and 30th, 2018  the 4th edition of Casablanca Arbitration Days 2018 on the theme « The New York Convention at 60: Has it Worked for Africa? ».

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> 9th CAM Annual Conference

The Camera Arbitrale di Milano (CAM) organizes on November 30th, 2018 the 9th edition of CAM Annual Conference on the theme «Quantification of damages in commercial arbitration: mission impossible?». Quantification of damages is one of the most complex areas of international commercial arbitration. During this one-day conference we will discuss about some of the challenges that damages experts, lawyers and arbitrators need to deal with when valuing damages in arbitration cases.

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ACTUALITES DE LA MEDIATION


> Cycle de conférences | Faculté de droit Julie-Victoire Daubié

La Faculté de droit Julie-Victoire Daubié de l'Université Lumière Lyon 2 organise un cycle de six conférences sur le thème « La médiation de la consommation : quelles pratiques ? ». La seconde conférence, qui aura lieu le 23 novembre prochain, sera animée par Vincent BORIE, Médiateur de la profession d’architecte. La troisième conférence se tiendra le 14 décembre 2018 avec Monsieur Jérôme HERCE, Médiateur de la profession d’avocat.

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> Formation | Institut d'Expertise, d'Arbitrage et de Médiation

Les prochaines sessions de formation de l’IEAM, animées par Mesdames Dominique DOLLOIS et Sylvie ADIJES, auront lieu à Paris, les 22 et 23 novembre 2018 pour les Négociations raisonnées et le 20 décembre 2018 pour les Analyses de pratiques.

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> Colloque | Institut d'Expertise, d'Arbitrage et de Médiation

Le Comité scientifique de l'IEAM organise le 4 décembre 2018 à Paris un colloque sur le thème « Conflits entre associés et médiation » La recherche d’une solution durable prenant en compte les intérêts véritables des parties est, en effet, particulièrement opportune dans ce type de différend. Après une présentation du cadre juridique par Monsieur François GERMAIN, professeur émérite en droit privé, il sera débattu et échangé sur ce sujet.

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> Commission ouverte | Barreau de Paris

Organisée par la commission des Modes amiables de résolution des différends de l’Ordre des avocats de Paris, le 13 décembre 2018 à la Maison du Barreau à Paris, cette réunion aura pour thème « Quel médiateur choisir ? Point sur les listes de médiateurs : Cour d'appel et CNMA (CNB) ».

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INFORMATIONS

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> Conférence AFA 2018

ÉTAT DES LIEUX DE L'ARBITRAGE EN AFRIQUE

L’Association Française d’Arbitrage a tenu sa manifestation annuelle le 19 septembre dernier à l’Hôtel des Arts et Métiers à Paris.

Son Président Marc Henry, qui a fait de l’ouverture de l’AFA au marché de l’Afrique francophone une priorité depuis son élection, était particulièrement heureux de recevoir Madame Marie-Andrée Ngwé, éminente professionnelle à la fois arbitre, médiatrice, avocate au Barreau du Cameroun et Présidente du Comité permanent du Centre d’arbitrage du GICAM.

Madame Marie-Andrée Ngwé a tenu une brillante conférence sur le thème « États des lieux de l’arbitrage en Afrique ».

Elle a ainsi partagé avec l’auditoire sa très riche expérience du développement de l’arbitrage et des centres d’arbitrage en Afrique et débattu avec le public nombreux sur les revendications des praticiens africains.

Le texte du discours de Madame Marie-Andrée Ngwé est disponible sur le site de l’AFA. Sa conférence fera l’objet par ailleurs d’une publication dans la Revue de Droit des Affaires Internationales.

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Conférence organisée en partenariat avec :

 

> After work de l'AFA | Cross-examination

Cross-examination of witnesses :
quand la common law s’invite chez les civilistes

Si nos confrères anglais et américains sont souvent formés lors de leurs études à la cross-examination et la pratiquent pour certains presque quotidiennement devant les tribunaux judiciaires, l’audition de témoins en général est un exercice auquel les praticiens civilistes de l’arbitrage sont rarement préparés et formés.

L’AFA propose de mettre en pratique, sous la forme d’une mise en situation, les règles gouvernant la cross-examination le 21 janvier 2019 à Paris.

Cette formation qui se déroulera en français, se veut avant tout pragmatique, pratique et interactive, et requiert des participants la préparation du cas qui leur sera soumis après un rappel des fondamentaux de la cross-examination :

Quatre participants joueront le rôle des « conseils » et procèderont à la cross-examination de deux experts financiers professionnels, Juliette Fortin et Matthias Cazier-Darmois de FTI Consulting, qui joueront les « témoins experts ».

Marie Danis, Caroline Duclercq, Pierre Duprey et Peter Rosher, avocats de civil law et de common law, joueront le rôle du tribunal arbitral et interviendront à la fin de l’exercice pour conclure sur « comment éviter les pièges » et les astuces à adopter et retenir.

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> Prochain Cas pratique de l'AFA

Le prochain Cas pratique de l'AFA aura lieu les lundi 8 et mardi 9 avril 2019 à la Maison du Barreau à Paris. Sur ces deux journées, une procédure arbitrale sera déroulée afin d'en suivre toutes les phases, de la notification de la demande à l'exécution de la sentence, et découvrir tous les outils pour la mener à bien.

Cette formation s'adresse aux avocats, experts, juristes, chefs d'entreprise, magistrats, professeurs ou toute autre profession : arbitres, conseils ou parties à l'arbitrage.

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N°16 Revue togolaise du droit des affaires et de l'arbitrage


Le numéro 16 de la Revue Togolaise de Droit des Affaires et de l'Arbitrage, est disponible à Paris à notre siège (nous contacter pour information).

Ce numéro 16 de la Revue s'ouvre avec un article portant sur le droit public des affaires ; également un article sur l'harmonisation des législations nationales au sein de l'UEMOA, notamment la mise en œuvre des directives communautaires du 09 décembre 2005.

La Revue poursuit sur le droit privé des affaires dont l'actualité oblige fortement à s'intéresser, entre autres, à la reforme récente du 23 novembre 2017 portant sur les instruments du droit de l'arbitrage, notamment l'Acte Uniforme portant Arbitrage (AUA) et le règlement arbitral de la CCJA. L'auteur voit dans cette réforme des motifs de satisfaction sur les points couverts mais aussi des motifs de déception qui méritent l'attention.

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JURISPRUDENCE

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Arrêts de la Cour de Cassation

 

Cass. 1ère civ. 28 juin 2018 n°17-17340

La sentence arbitrale constitue un titre exécutoire au sens de l’article L. 111.3 du code des procédures civiles d’exécution, mais encore faut-il qu’elle prononce une condamnation constituant une créance liquide et exigible.

Pour avoir ordonné une cession d’actions à un prix déterminé, sans prononcer de condamnation à paiement, la sentence ne constituait pas un titre exécutoire relativement à un prix et ne pouvait donc justifier une saisie attribution.

La vigilance des conseils, mais aussi des arbitres, ne peut qu’être interpellée par cette décision exigeante quant à la formulation des demandes présentées au tribunal arbitral et à la sentence par celui-ci.


Cass. 1ère civ. 4 juillet 2018 n°17-22103

L’exception d’incompétence à raison d’une clause compromissoire non soulevée en première instance est irrecevable.

Cass. 1ère civ. 5 septembre 2018 n°17-13837

L’article 48 du Code de procédure civile dispose que toute clause qui directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite, à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contractées en qualité de commerçant et qu’il ait été spécifié de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée. Mais, depuis les décrets des 12 mai 1980 et 14 mai 1981, il est acquis que les autres dispositions du Code de procédure civile ne sont pas applicables au droit processuel de l’arbitrage, sauf celles qui sont visées par les articles spécifiques à l’arbitrage (essentiellement les principes directeurs du procès). Il en est notamment ainsi de l’article 700 du Code de procédure qui continue cependant à être invoquée devant les arbitres qui, dans ce cas font application de son esprit.

L’article 48 du Code de procédure civile n’échappe pas à la règle et n’est donc pas applicable aux conventions d’arbitrage, voilà qui est dit et méritait d’être rappelée alors que le champ d’application de la clause compromissoire est considérablement étendue depuis la loi du 18 novembre 2016 modifiant l’article 2061 du Code civil.

 

Arrêts de Cours d'appel

 

Les arrêts des cours d’appel sont très instructifs pour la pratique de l’arbitrage car ils permettent d’appréhender, en détail, le litige, l’argumentation des parties et la réponse qui y  est apportée par la cour. C’est pourquoi les deux arrêts qui suivent ont paru mériter une diffusion.

CA Rennes 2 octobre 2018 n° 1802173

Faisant état de la violation d’un pacte d’actionnaires contenant une clause compromissoire et organisant une obligation de confidentialité et de non concurrence, une société a assigné les associés dont elle disait qu’ils ne respectaient pas leurs obligations mais aussi les sociétés, tiers au contrat, qui avaient mis en œuvre les violations alléguées de ces obligations.

Le tribunal de commerce constatant l’indivisibilité de l’action s’est reconnu compétent pour l’ensemble du contentieux.

Devant la cour, les appelants ont invoqué l’article 101 du Code de procédure civile, c’est-à-dire la connexité, et la cour, dans le cadre de ce texte, a déclaré que ses conditions n’étaient pas réunies pour décider :

« Il convient dès lors d’opérer une disjonction entre les instances et de renvoyer les sociétés à saisir la juridiction arbitrale de l’action qu’ils ont engagée à l’encontre de M. C et de Madame M., le tribunal de commerce de Rennes restant saisi de l’action en concurrence déloyale et parasitisme intentée contre les autres parties. »

Cependant, outre le fait que l’article 101 du Code de procédure civile n’est pas applicable à l’arbitrage, l’indivisibilité du litige n’est pas considérée comme une cause d’inapplicabilité de la clause compromissoire à l’égard des parties qui l’ont signée (Cass. civ. 1ère 17 mars 2010 n°08-21641, R.J.Com 2011.92.obs B. Moreau). Il en est ainsi seulement parce que la clause compromissoire n’est opposable qu’à son signataire, sauf cession ou extension, laquelle est appréciée par le tribunal judiciaire ou les arbitres (L’extension de la clause compromissoire, F-X. Train, Rev. arb. 2017.389 ; Cass. 1ère civ. 1er juin 2017 n°06-11487, Rev. arb. 2018.334, note Sacha Willaume (Gide Loyrette Nouel)).

 CA Lyon 28 juin 2018 n° 1708492

Un contrat a été signé en 2014 à l’occasion d’une cession de droits d’auteur entre une association de la loi de 1901 et un dessinateur professionnel de bandes dessinées, lequel contient une clause surprenante ainsi rédigée sous l’intitulé « Clause compromissoire » :

« Tout différend qui viendrait à se produire, ensuite ou à l’occasion du contrat concernant notamment sa validité, son interprétation ou/et son exécution, sera réglé par voie de médiation.

Il est rappelé que les arbitres choisis statueront en amiables compositeurs, c’est-à-dire en équité par application des usages professionnels.

Les parties se réservent expressément la faculté de faire appel de la décision des arbitres et déclarent pour cela faire attribution de compétence à la cour d’appel de Lyon. »

Une telle clause montre le travail à faire pour informer sur la différence entre médiation et arbitrage, mais aussi sur la finalité de l’arbitrage et l’application de l’amiable composition.

Le dessinateur professionnel, qui avait saisi le tribunal de grande instance, soutenait que la clause compromissoire était nulle puisque non conclue entre professionnels. L’association quant à elle, qui avait soulevé l’incompétence du tribunal soutenant la validité de la clause compromissoire, faisait état de ce que les parties avaient contracté dans le cadre d’une activité professionnelle et qu’en tout état de cause il se serait agi d’une nullité relative.

Il convient de replacer ces deux argumentations dans la perspective de l’article 2061 du Code civil dans ses rédactions successives :

   - Loi du 15 mai 2001 : « La clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. »

   - Loi du 18 novembre 2016 : « Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle la clause ne peut lui être opposée. »

alors que le contrat avait été signé en 2014.

Il avait été décidé dans le cadre de la loi du 15 mai 2001 que l’activité professionnelle devait s’entendre de celle des deux parties, ce qui motivait l’argumentation du dessinateur professionnel.

L’application dans le temps de la loi du 18 novembre 2016 n’a pas semble-t-il fait l’objet de discussions dans la présente espèce et la cour, après avoir relevé que la clause n’était atteinte d’aucune nullité manifeste, a fait droit à l’exception d’incompétence en déclarant :

« Attendu enfin qu’il résulte du courrier officiel échangé entre les conseils des parties datées du 12 février 2016 que l’association a remporté en mai 2014 un appel d’offres émis par la direction des archives départementales d’Ille et Vilaine intitulé « Classe 14 » et qu’elle s’est, à cette occasion, rapprochée de M. A. en vue d’une collaboration pour soumissionner à cet appel ;

que leur relation a été formalisée par le contrat litigieux ;

que la relation entre les parties s’inscrit dans le cadre d’une activité professionnelle ; »

Elle a opté ainsi, mais sans le dire, pour l’application immédiate de la loi de 2016 à l’encontre de l’avis d’un certain nombre d’auteurs, mais en suivant le courant général qui avait prévalu lors de la loi de 2001 fondé sur l’autonomie de la clause compromissoire et le fait qu’elle constituait des dispositions procédurales ayant pour objet le règlement des litiges.

Alors que certains ont douté de l’intérêt qu’il y avait à modifier la règle posée par l’article 2061 du Code civil résultant de la loi de 2001, on touche ici du doigt que la loi de 2016 aboutit à une application plus libérale de la clause compromissoire et qu’elle a ainsi atteint son objectif.

 

Par Bertrand MOREAU

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