L'assurance, objet de l'arbitrage

Franck TURGNE, qui connaît parfaitement ces choses-là, révélait, il y moins de dix ans, deux cultures de l’arbitrage « diamétralement opposées ». Le recours à l’arbitrage était de règle dans les relations assureurs/réassureurs ainsi que dans les rapports des assureurs entre eux ; il demeurait, en revanche, exceptionnel, dans les litiges opposant assurés à assureurs[i].

Peut-être est-ce accidentellement que la réassurance a rencontré, historiquement, l’arbitrage. Les activités de réassurance furent interdites en Angleterre durant plus d’un siècle (de 1745 à 1864) ; les réassureurs les poursuivaient pourtant, et recoururent à l’arbitrage faute de pouvoir régler leurs différends devant les tribunaux de la Couronne[ii]…

L’accident ne fut qu’à la genèse de la relation ; les atouts de l’arbitrage en ont, ensuite, garanti l’extraordinaire pérennité comme l’extension.

L’arbitrage s’est ainsi progressivement imposé et institutionnalisé comme une technique de résolution des litiges entre assureurs à laquelle il est recouru en cas d’échec des procédures amiables[iii].

Demeurent les relations assureurs-assurés. Les litiges qu’elles engendrent étaient, classiquement, résolus en dehors de l’arbitrage. Les pratiques contemporaines signent, cependant, un profond mouvement de déjudiciarisation duquel l’arbitrage participe[iv]. 

On mesure l’enjeu (I) qui révèle de nouvelles problématiques (II).

I - L'enjeu

L’arbitrage peut-il conquérir une place accrue dans la résolution des litiges opposant assureurs à assurés ?

Le constat précédera l’étude de ses causes.

Le constat est celui d’une place croissante occupée par l’arbitrage, de manière nommée ou innommée.

De manière innommée, l’idée d’arbitrage progresse via la médiation. On sait la fortune de la médiation dans le monde de l’assurance, parmi les modes de gestion amiable des litiges d’assurance[v]. Les chiffres, pour 2012, montrent que 8967 demandes de médiation ont été adressées aux médiateurs de la FFSA (Fédération française des sociétés d’assurance) et du GEMA (Groupement des entreprises mutualistes d’assurances)[vi]. La médiation n’est pas l’arbitrage, rétorquera-t-on, ce dont on ne disconviendra pas[vii]. C’est pourtant sans tenir compte de la portée de l’avis du médiateur. Celui du médiateur de la FFSA ne s’impose ni à l’assuré ni à l’assureur, mais en pratique, « il est suivi à près de 95% ». Les avis du médiateur du GEMA, s’ils ne lient pas les sociétaires, qui peuvent toujours agir en justice, s’imposent aux mutuelles[viii]. Le Professeur DURRY pouvait alors écrire du médiateur en assurance : « pour l’assuré, il n’est effectivement qu’un médiateur, puisque son avis n’est pas obligatoire ; pour l’assureur, il joue en réalité le rôle d’arbitre unique, amiable compositeur »[ix]. Le Professeur OPPETIT, déjà[x], évoquait une distinction (entre médiation et arbitrage) « qui a singulièrement perdu de sa netteté ».

De manière nommée, ensuite, l’arbitrage progresse. Il a tout d’abord conquis de nouveaux terrains dans les relations entre sociétés d’assurance. Le temps paraît loin (ce n’était, pourtant, que dans les années 60) où la procédure d’arbitrage y était limitée aux sinistres incendie[xi]…  Il progresse aussi dans les relations assureurs-assurés. Cela se traduit, notamment, par l’insertion toujours plus fréquente de clauses compromissoires « dans les polices d’assurances « grands risques », ou « excess », les polices sur corps de navire, les contrats de courtage ou de co-courtage[xii] et par le nombre accru de différends soumis à l’arbitrage »[xiii]. Cette progression rencontre une offre sophistiquée des institutions d’arbitrage à laquelle les acteurs du marché français de l’assurance sont susceptibles de recourir. Participent de cette offre, notamment, les règlements d’arbitrage de l’Association Française d’Arbitrage (AFA), de la Chambre de commerce internationale (CCI), du Centre français d’arbitrage de réassurance et d’assurance (CEFAREA)[xiv], créé en 1995 sous l’égide de l’AIDA (Association internationale de droit des assurances) et qui s’est associé, en 2006, au CMAP (Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris). Le nouveau règlement CEFAREA-CMAP[xv] est entré en vigueur en septembre 2013. Cette nouvelle mouture avait pour objet la mise en harmonie du règlement avec la réforme de 2011[xvi] et souhaitait répondre à certaines critiques émises par la profession à l’occasion d’un colloque que le Centre avait lui-même organisé en 2012. 

Multiples sont sans doute les causes de la progression de l’arbitrage dans les litiges relevant du droit des assurances. M. YARHI en a isolé, récemment, deux[xvii] : la globalisation et l’internationalisation. On conçoit encore que les opérateurs soient toujours plus sensibles aux vertus habituellement reconnues à l’arbitrage[xviii].

Ce progrès sensible de l’arbitrage engendre – ou engendrera – de nouvelles problématiques.

II - Les problématiques

La dimension de cette contribution permettra seulement d’esquisser quelques questions que soulève la banalisation de l’arbitrage dans le monde de l’assurance.

La première tient à l’arbitrabilité du droit des assurances. De récentes recherches convainquent de l’existence, en la matière, de vastes champs contentieux pouvant être soumis à arbitrage[xix].

La seconde tient à la place spécifique de l’assureur, par rapport à la procédure arbitrale, assureur parfois appelé à rester tiers au procès arbitral[xx], parfois invité à en être partie[xxi].

La troisième tient, enfin, à l’influence toujours plus forte du droit de la consommation sur le droit des assurances, influence soulevant, notamment, les questions de validité des conventions d’arbitrage[xxii], agitant au passage des questions essentielles, telle celle de la notion même d’arbitrage[xxiii].

 Hervé LECUYER
Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris 2)
Avocat Associé, Carbonnier, Lamaze, Rasle & Associés

[i] F. Turgné, La place et l’avenir de l’arbitrage dans le règlement.
[ii] M. Yarhi, Les litiges dans l’assurance et les spécificités de l’institution d’arbitrage, RGDA janv. 2012, p. 185.
[iii] H. Slim, L’assureur et le procès arbitral, RGDA avr. 2010, p. 582.
[iv] B. Cerveau, Les assureurs face au contentieux : un remarquable exemple de déjudiciarisation, Gaz. Pal. 29 avril 2014, p. 7.
[v] P.-G. Marly, Quelques aspects de la médiation en assurance, Rev. dr. bancaire et financier, juillet 2012, dossier 30.
[vi] Rapport annuel 2012 du médiateur de la FFSA, cité par B. Cerveau.
[vii] L. Mayaux, Les relations entre médiation et arbitrage en matière d’assurance, RGDA janv. 2012, p. 168.
[viii] Fr. Turgné, art. préc., n° 3.
[ix] G. Durry, Quelques remarques sur l’arbitrage et la médiation en assurance, Gaz. Pal. 1994, 1, 738.
[x] B. Oppetit, Arbitrage, médiation et conciliation, Rev. arb. 1984, p. 307, n° 9.
[xi] B. Cerveau, art. préc.
[xii] Pour une illustration, v. CA Paris, Pôle 1, ch. 1, 4 fév. 2014, n° 12/09777.
[xiii] S. Choisez et A. Job, Contentieux en matière d’assurance : quel règlement d’arbitrage choisir ?, RGDA juill. 2013, p. 501.
[xiv] MM. Choisez et Job évoquent également l’AIDA Reinsurance and insurance Arbitration Society of the UK, qui a son siège à Londres. Les parties peuvent y avoir recours pour trancher leurs différends internes, en fixant le lieu de l’arbitrage en France.
[xv] R. Schulz, Le nouveau règlement CEFAREA-CMAP : évolution et adaptation d’un arbitrage institutionnel dans le secteur de l’assurance, RGDA, mars 2014, p. 143.
[xvi] V. Ch. Bouckaert et R. Dupeyré, Le nouveau droit français de l’arbitrage et ses implications en matière d’assurance et de réassurance, RGDA avr. 2011, p. 363.
[xvii] M. Yahri, Les litiges dans l’assurance et les spécificités de l’institution d’arbitrage, RGDA janv. 2012, p. 185.
[xviii] Fr. Trugné, préc., n° 24 et s.
[xix] Fr. Turgné, L’arbitrabilité du droit des assurances, RGDA 2012, p. 177.
[xx] V. CA Paris, pôle 2, ch. 5, 5 juin 2012, n° 10/12302, Gaz. Pal. 8 oct. 2012, note D. Bensaude.
[xxi] Sur ces deux situations, v. H. Slim, L’assureur et le procès arbitral, RGDA avr. 2010, p. 582.
[xxii] Cass. civ., 25 fév. 2010, D. 2010, p. 2933, obs. Th. Clay, RTDcom. 2010, p. 520, obs. E. Loquin, Rev. arb. 2011, p. 139, note J. El Adhab ; Cass. com. 16 juin 2011, n° 10-22780, RGDA 2011, p. 1139, note R. Schulz.
[xxiii] Comment qualifier le médecin expert dont l’avis lie les parties ? Cela rejaillit, bien sûr, sur la validité de la clause en prévoyant le recours. V. Cass. civ., 3 oct. 2013, n° 12-25244, Rev. des contrats juillet 2014, p. 255, note X. Boucobza et Y.-M. Serinet.

L'arbitrage, objet de l'assurance

Une affaire médiatiquo-politique récente a braqué les projecteurs sur l’arbitrage entrainant, de la part de journalistes plus prompts à aller à la curée qu’à la recherche d’informations objectives, un nombre important d’inexactitudes et de contre-vérités.
Il est vrai que l’arbitrage a subi plusieurs évolutions et qu’il n’est plus, aujourd’hui une activité pratiquée que par des gentlemen choisis pour leurs hautes qualités morales et le sens du « fair play ».

L’arbitrage se professionnalise et, comme toute activité, il subit les dérives de la judiciarisation croissante de notre société.

Comme les médecins, banquiers ou notaires, les arbitres ou les Centres d’arbitrage peuvent voir leur activité, si ce n’est leur personne, remise en cause ; au point que le Professeur Thomas CLAY a pu écrire que « la mise en cause de l’arbitre participe désormais d’une stratégie procédurale ».

Nous examinerons, ci après, les différents cas de mise en cause des Centres d’arbitrage et des arbitres, puis dans un second temps, les différents types d’assurances susceptibles d’être mis en place pour prendre en charge les éventuelles indemnités.

I.   Mise en cause des Centres d’arbitrage et des arbitres

     A.  Les Centres d’arbitrage

Le recours par les parties à un Centre d’arbitrage pour régler leur différend a, le plus souvent, pour origine la recherche d’une certaine sécurité dans la mesure où le Centre :

•  possède un Règlement d'arbitrage qui contient les principales règles procédurales qui seront appliquées,

• gère administrativement l’arbitrage et assure la liaison entre les parties et le Tribunal arbitral,

• peut avoir un rôle dans le contrôle de la sentence.

En s’adressant à un Centre d’arbitrage, les parties adhèrent à son règlement et attendent en retour un certain nombre de prestations.

Le sentiment, par une partie (en général celle qui a perdu), de ne pas avoir bénéficié des prestations adéquates peut la conduire à mettre en cause la responsabilité civile contractuelle du Centre.

Cela peut être le cas lorsque :

• le Tribunal a été constitué irrégulièrement,

• l’indépendance des arbitres n’a pas été vérifiée,

• le Centre se réserve la possibilité de contrôler la sentence.

Par ailleurs les arbitres peuvent reprocher au Centre sa mauvaise gestion financière des fonds reçus si cette mauvaise gestion ne leur permet pas d’être rémunérés de façon adéquate.

     B.   Les arbitres

Par assimilation au statut des juges étatiques, les arbitres, qui exercent une mission juridictionnelle, bénéficient d’une certaine immunité.

Cependant cette immunité n’est pas absolue dans la mesure où l’arbitre aura à répondre de ses actes en cas de « faute personnelle équipollente au dol, fraude, faute lourde ou déni de justice » C.Cass. 15/01/2014.

En acceptant sa mission, l’arbitre prend l’engagement de la mener à son terme dans des conditions conformes au contrat de collaboration arbitrale.

C’est ainsi qu’il pourrait notamment lui être reproché :

• de ne pas avoir indiqué les liens qu’il a avec l’une des parties dans la mesure où il se doit d’être complètement impartial et indépendant,

• de ne pas poursuivre sa mission jusqu’à son terme pour des motifs autres que légitimes et indépendants de sa volonté,

En plus d’une responsabilité civile contractuelle, l’arbitre pourrait, dans de très rares cas, se voir reprocher, sur la base le l’Art 1382 c.civ, une responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle.
Cela serait le cas si le réclamant, qui se prévaut d’un préjudice causé par l’arbitre, n’a pas de lien contractuel avec celui-ci.

Enfin, il ne peut être exclu, et l’affaire Tapie en est une illustration, que les arbitres puissent être recherchés sur la base d’une responsabilité pénale.
C’est ainsi que, dans un dossier, un juge a considéré qu’une déclaration d’indépendance erronée était un « faux intellectuel ».

II.   Limitation de responsabilité et assurances

      A.   Limitation de responsabilité

Un certain nombre de Centres d’arbitrage ont inséré dans leur Règlement des clauses limitant leur responsabilité ainsi que celle des arbitres.

Si ces clauses peuvent jouer un certain rôle dans quelques cas, elles sont parfois contestées et ne peuvent exclure toutes les responsabilités.
C’est ainsi qu’elles ne peuvent être invoquées en cas de faute lourde, dol, déni de justice ou délit pénal.

       B.   Assurances

Le marché de l’assurance connaît mal l’activité d’arbitrage car du fait de la confidentialité la caractérisant et le peu de mise en cause de ses acteurs, il n’a pas pu constituer des statistiques, base même de cette profession.

C’est ainsi que les quelques compagnies qui acceptent de couvrir ce risque se sont inspirées des contrats propres aux professions libérales en les adaptant.

C’est pour cette raison qu’il est important d’examiner avec soin le texte des contrats afin d’en exclure les éléments qui ne seraient pas en adéquation avec les activités d’arbitrage.

En termes de garanties, il y en a plusieurs à prendre en considération.

     1.  Responsabilité civile professionnelle ou contractuelle

Cette garantie couvre les conséquences :

• du fait personnel des arbitres,

• du fait des personnels ou préposés des Centres d’arbitrage,

Résultant :

• d’erreurs de fait ou de droit, omissions, oublis, retards, fautes, inexactitudes …

• de pertes, vols, détériorations, destructions des pièces et documents confiés,

• de vols, détournements de fonds, dossiers ou documents.

A noter que sont notamment exclus, de cette garantie, les actes commis volontairement ou les engagements pris qui excèdent ce à quoi l’assuré est tenu en vertu des textes légaux sur la responsabilité.

     2.  Responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle

La garantie s’applique à tous les cas où la responsabilité de l’assuré est recherchée sur la base de l’Art 1382 c.civ.
Sont toutefois exclus les risques relevant d’autres garanties spécifiques comme l’assurance auto ou incendie.

     3.  Responsabilité pénale

Les conséquences de la responsabilité pénale ne sont pas assurables.

     4.  Protection juridique

Cette garantie permet aux assurés de bénéficier de la prise en charge totale ou partielle des frais engagés pour se défendre lors d’une mise en cause (frais de procédure, honoraires d’avocats …).

A noter que si les condamnations pénales ne sont pas assurables, il est possible d’obtenir que les frais de défense soient pris en charge dans ce cas là.

Si l’assurance peut améliorer la sécurité économique des arbitres et des Centres d’arbitrage, la meilleure sécurité provient de la qualité des comportements et du respect des procédures tout au long de l’arbitrage.
Il est donc important de respecter les principes fondamentaux de cette activité pour ne pas donner prise à la critique.

Michel YARHI
Président du Centre Français d'Arbitrage de Réassurance et d'Assurance

LES GROUPES DE REFLEXION DE L'AFA

L’ AFA, dans le cadre de la promotion de l’arbitrage qu’elle organise, a mis en place des groupes de réflexion ouverts à ses membres adhérents à l’effet de parvenir, si possible, à une amélioration de l’accès et de la pratique de l’arbitrage.

Maître Jérôme ORTSCHEIDT, Avocat aux Conseils, avec la collaboration de Mademoiselle Eloïse GLUCKSMANN, Chargée d'enseignement à l'Université Panthéon Sorbonne pilote le thème de réflexion, La consolidation d’arbitrages connexes, dont la première réunion de ce groupe a eu lieu le 12 septembre 2014 à la Maison du Barreau à Paris.

Monsieur le Professeur François-Xavier TRAIN avec la collaboration de Monsieur Pierre FENG, prochainement Avocat au Barreau de Paris dirigera le thème, Les décisions du Comité d’arbitrage. La première réunion de ce groupe aura lieu le 9 octobre 2014 à la Maison du Barreau à Paris.

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