Le droit français de la distribution est porteur d’une histoire singulière où les commandements de l’Etat et l’encadrement de l’autorité administrative ne sont jamais loin.
On rappellera à cet égard que la pratique des prix administrés depuis les ordonnances de 1945 s’est poursuivie pendant quarante ans et n’a été libéralisée, pour certaines catégories de produits, qu’à partir de 1977.
La prohibition per se du refus de vente, créée par la loi du 21 octobre 1940 et reprise à la Libération par l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 relative aux prix, restera assortie de sanctions pénales jusqu’en 1986 et il faudra attendre la loi n°96-588 du 1er Juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales, dite « loi Galland », pour que la prohibition du refus de vente entre professionnels soit enfin abolie. Entretemps, la nature ayant horreur du vide, l’administration s’était immiscée dans certains secteurs pour réguler des pratiques commerciales entre professionnels susceptibles de tomber sous le coup de la prohibition du refus de vente[1].
Depuis, l’ordonnance du 1er décembre 1986 est venue proclamer la liberté des prix et de la concurrence et faire reculer pour un temps la régulation administrative[2].
Cette entrée dans le droit moderne de la concurrence sera marquée cependant par une nouvelle singularité. A côté en effet de ce qui deviendra le Titre II du Livre IV du Code de commerce, traitant des pratiques anticoncurrentielles[3] par transposition du droit européen de la concurrence, sera érigé un régime de prohibition de diverses pratiques commerciales inséré dans le Titre IV du Livre IV du Code de commerce.
Ce dispositif de prohibition de pratiques restrictives de concurrence, parfois qualifié de « petit droit de la concurrence », n’a cessé de se renforcer depuis trente ans. Dédié aux relations B to B, le droit des pratiques restrictives inscrit à l’article L442-6 du Code de commerce vient réprimer certains comportements unilatéraux avec un objectif de contrôle de la loyauté du marché par le biais de la protection de la partie faible, que ce soit au stade de la formation du contrat ou de la rupture des relations commerciales.
Ces comportements peuvent notamment consister dans l'obtention d'avantages sans contrepartie ou disproportionnés, le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, l’obtention de conditions manifestement abusives sous la menace d'une rupture des relations commerciales ou encore la rupture brutale des relations commerciales établies. L'action est portée devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président de l'Autorité de la concurrence lorsque celui-ci constate, à l'occasion des affaires relevant de sa compétence, une des pratiques en cause.
La question de l’impérativité de ces dispositions dans l’ordre juridique international se pose à l’arbitre. Si la qualification de loi de police paraît généralement retenue par la jurisprudence arbitrale (I), il est permis de s’interroger, dans un contexte de recul du contrôle de l’application des lois de police, sur une possible convergence européenne du droit des pratiques restrictives qui ferait perdre sa singularité à notre « petit droit de la concurrence »(II).
I - L’application du droit des pratiques restrictives en tant que loi de police
On rappellera à titre liminaire que la compétence de l’arbitre pour appliquer le droit européen de la concurrence est aujourd’hui généralement reconnue.
En droit français, l’arrêt Labinal rendu le 19 mai 1993 par la Cour d’appel de Paris[4], avait ainsi consacré l’arbitrabilité des dispositions impératives tirées du droit communautaire de la concurrence, retenant que « l’arbitrabilité d’un litige n’est pas exclue du seul fait qu’une réglementation d’ordre public est applicable au rapport de droit litigieux », avec cette restriction que l’arbitre ne peut prononcer des sanctions pénales ou administratives. L’arbitrabilité des questions relevant des pratiques restrictives a identiquement été consacrée[5][6].
Le fait que l’action puisse être lancée à l’initiative du ministère public, du ministre chargé de l'économie, ou du président de l'Autorité de la concurrence, ne restreint pas plus le pouvoir de l’arbitre, comme cela a été encore récemment rappelé (« Mais attendu (…) que la circonstance que le premier de ces textes [L. 442-6] confie au ministre chargé de l'économie et au ministère public une action autonome aux fins de protection du marché et de la concurrence n'a pas pour effet d'exclure le recours à l'arbitrage pour trancher les litiges nés, entre les opérateurs économiques de l'application de l'article L. 442-6, la Cour d'appel en a justement déduit que l'action aux fins d'indemnisation du préjudice prétendument résulté de la rupture de relations commerciales n'était pas de celles dont la connaissance est réservée aux juridictions étatiques »[7]).
La question se pose alors de savoir si le régime de prévention des pratiques restrictives relève ou non des lois de police, et s’il s’impose alors à l’arbitre indépendamment de la loi applicable au contrat. Cette question doit s’analyser, dans l’ordre juridique communautaire, au regard de la définition retenue de la loi de police :
« disposition nationale dont l’observation est jugée cruciale pour la sauvegarde de l’organisation politique, économique et sociale de l’Etat, au point d’en imposer le respect à toute personne se trouvant sur son territoire ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci »[8].
« disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat »[9].
La notion de « sauvegarde des intérêts publics » apparue dans la définition issue du règlement Rome I a été interprétée par une partie de la doctrine comme étant restrictive de l’intervention des lois de police. Manifestation de l’Etat dans l’ordre international, le mécanisme des lois de police et son effet d’éviction de la loi normalement applicable sont également critiqués par certains auteurs.
Une partie de la doctrine considère que ce mécanisme ne serait pas légitime à protéger les professionnels, ce qui est précisément la vocation du droit des pratiques restrictives. Pour certains auteurs, seul l’intérêt général et non des intérêts privés mériterait la protection des lois de police.
Protecteur de la partie faible, le droit français des pratiques restrictives relèverait de l’ordre public de protection et ne pourrait ainsi accéder au rang de loi de police.
Cependant, la distinction classique entre l’ordre public de direction et l’ordre public de protection tend à s’estomper. Un objectif de protection d’intérêts privés n’est pas nécessairement antinomique d’un objectif d’intérêt général et peut s’inscrire dans un ordre public de direction.
En l’occurrence, le droit des pratiques restrictives, s’il protège la partie faible, s’inscrit en réalité dans une démarche de régulation globale de l’ensemble du marché, voire du système économique dans son ensemble. S’il régule des relations bilatérales, il poursuit un objectif macroéconomique. Comme l’a souligné la Commission d’examen des pratiques commerciales, l’objet des dispositions du Titre IV du Livre IV est « d’assurer un meilleur équilibre des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs et par là-même, une meilleure égalité des conditions de concurrence sur le marché ». On notera d’ailleurs que l’action du Ministre de l’article L.442-6, III du Code de commerce est qualifiée par la jurisprudence d’action « autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence ».
De fait, la jurisprudence a retenu à plusieurs reprises le caractère de loi de police de l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce relatif à la rupture brutale des relations commerciales établies, en considération cependant de la localisation des effets de la pratique reprochée.
Un arrêt de la Cour d’appel de Rennes du 3 novembre 2009, à propos d’un litige opposant un distributeur français à un fournisseur allemand liés par un contrat de distribution soumis au droit allemand, a ainsi retenu « que les dispositions de l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce devaient en l’espèce s’appliquer, alors que le contrat était soumis au droit allemand, s’agissant d’une disposition impérative constitutive de loi de police portant sur les conditions de rupture de relations commerciales nouées avec un producteur en vue de la distribution de ses produits sur le territoire français… »[10]. Plus récemment, la Cour d’appel de Grenoble a encore retenu le caractère de loi de police de l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce, en se fondant sur le fait que les livraisons avaient lieu sur le territoire français et que le contrat se rattachait suffisamment à la France, alors même que le droit luxembourgeois était applicable au contrat[11].
En matière d’arbitrage international, l’arbitre retiendra le caractère de loi de police si le texte en cause est interprété comme tel par le droit dont il relève. Selon l’arrêt Labinal précité, l’arbitre « dispose du pouvoir d’appliquer les principes et les règles qui [relèvent de l’ordre public international] ainsi que d’en sanctionner la méconnaissance éventuelle, sous le contrôle du juge de l’annulation ». Un certain nombre de sentences arbitrales se sont prononcées en ce sens[12], retenant que l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce devait être qualifié de loi de police.
Ainsi notamment, le tribunal arbitral dans la sentence CCI n° 15759 (2010) constate que cette disposition légale est une loi de police, applicable lorsque les intérêts qu’elle tend à protéger sont concernés : « S’il est exact et non contesté que l’article L. 442-6, I, 5° est bien une loi de police, cela n’est pas de nature à exclure son application lorsque le droit français n’est pas applicable mais que les intérêts qu’elle tend à protéger sont en jeu »[13].
II - L’émergence d’un nouveau droit européen des pratiques restrictives érigé au rang de l’ordre public de la concurrence
On a vu que l’arrêt Labinal a consacré le pouvoir de l’arbitre d’assurer le respect des lois de police. En effet, l’arbitre « dispose du pouvoir d’appliquer les principes et les règles qui [relèvent de l’ordre public international] ainsi que d’en sanctionner la méconnaissance éventuelle, sous le contrôle du juge de l’annulation ».
Constatant l’exploitation par les arbitres du pouvoir qui leur est reconnu de trancher des litiges en appliquant des lois de police, un auteur relève que les arbitres « ne sont pas les défenseurs naturels des politiques législatives suivies par les Etats » mais que « l’intérêt bien compris des arbitres dans le cadre de ce que nous pouvons appeler « l’ordre juridique arbitral » est de respecter les intérêts que les Etats entendent défendre dans l’ordre international par le biais des lois de police »[14].
Il avait en ce sens été soutenu qu’en fait de « pouvoir », l’application des lois de police relevait en réalité du devoir de l’arbitre : « Il importe de ne pas se méprendre sur le sens à donner à l’emploi du mot « pouvoir » par la Cour d’appel de Paris dans l’arrêt Labinal. Il ne s’agit certainement pas, dans l’esprit du juge, de laisser à l’arbitre une faculté discrétionnaire de prendre ou non en compte les lois de police. La référence au « contrôle du juge de l’annulation » témoigne au contraire d’une véritable obligation mise à la charge de l’arbitre d’appliquer ces lois lorsqu’elles se veulent applicables »[15].
L’arrêt Eco Swiss de la CJCE du 1er juin 1999[16], qui reconnaissait l’existence d’un ordre public européen distinct des ordres publics nationaux, n’avait pas défini précisément l’étendue du contrôle étatique sur les sentences arbitrales de sorte qu’aujourd’hui ce contrôle s’exerce différemment selon les Etats.
C’est depuis l’arrêt Thalès[17] que le droit français, à l’instar du droit de certains autres pays européens comme l’Allemagne, s’est délibérément orienté vers un contrôle minimaliste des sentences arbitrales internationales, qui aboutit à relativiser le caractère impératif du droit des pratiques restrictives dans l’ordre international, aussi bien d’ailleurs que du droit des pratiques anticoncurrentielles.
Selon cette conception, réaffirmée depuis, « le recours à la clause d'éviction d'ordre public international n'est concevable que dans la mesure où l'exécution de la sentence heurterait de manière inacceptable l'ordre juridique, l'atteinte devant constituer une violation manifeste d'une règle de droit considérée comme essentielle, ou d'un principe fondamental (...) la violation alléguée d'une loi de police n'autorisait aucune atteinte à la règle procédurale de l'interdiction de la révision au fond, le juge de l'annulation ne pouvant donc, en l'absence de fraude ou de violation manifeste, contrôler l'application des règles par l'arbitre »[18].
Deux conceptions contraires se sont ici télescopées en arrière-plan, alors même qu’elles revendiquaient chacune leur cohérence au regard du développement des échanges transnationaux dans le contexte de la mondialisation. La première aurait voulu que les lois de police, dont la multiplication a été constatée, viennent tempérer le déficit de règles dans l’espace des échanges commerciaux transnationaux. La seconde, qui l’a emporté, s’oppose à la prise en compte des lois de police, afin de garantir aux acteurs économiques la plus large autonomie possible dans la sphère internationale, ce qui implique de leur refuser corrélativement de se protéger par le recours à des lois protectrices impératives.
Cette seconde conception est sans doute également soutenue au plan européen par l’idée que le mécanisme d’éviction que produisent les lois de police peut sembler difficilement compatible avec les impératifs de libre circulation sur le territoire de l’UE. La singularité du droit français des pratiques restrictives pourrait à cet égard constituer une entrave potentielle à la libre circulation, ne serait-ce qu’au regard du formalisme qu’il impose aux opérateurs économiques au stade de la formalisation du contrat[19].
Quoiqu’il en soit, on peut difficilement se satisfaire d’une situation qui renonce à ce point à tout contrôle effectif. A quoi bon, si donner et retenir ne vaut, reconnaître le pouvoir de l’arbitre sur l’application dans l’ordre international de dispositions impératives si ce pouvoir échappe in fine à tout contrôle ? Veut-on demain sanctuariser les échanges internationaux en laissant des opérateurs économiques de plus en plus puissants baigner dans des espaces de non-droit mondialisés en concluant des accords incompatibles avec le droit de la concurrence européen, conduisant malgré eux les Etats à édicter de plus en plus de lois impératives pour tenter ; vainement, de se protéger territorialement des effets négatifs des pratiques restrictives ?
Il est alors permis de penser que le contrôle excessivement restreint des sentences arbitrales contredit d’une certaine manière la volonté des parties. Si l’on ne peut exclure que l’arbitrage puisse à l’occasion servir à valider des accords incompatibles avec le droit européen de la concurrence dans une démarche de forum shopping menant vers des places d’arbitrage à faible contrôle, le choix de recourir à l’arbitrage ne procède généralement pas, et, en tout état de cause, ne devrait pas procéder de la volonté des parties d’échapper à toute prise en compte des intérêts publics. On a d’ailleurs vu précédemment que la jurisprudence arbitrale faisait le plus souvent application des lois de police.
Mais le sens de l’histoire pourrait un jour s’inverser, au moins régionalement dans un premier temps, car l’on pressent que les Etats ont pris conscience de l’intérêt, plutôt que d’édicter unilatéralement des lois de police dont l’impérativité est diversement accueillie, d’exploiter le fait qu’ils partagent généralement les mêmes valeurs et les mêmes objectifs. Ainsi, certaines évolutions en cours touchant au droit des pratiques restrictives pourraient bien aboutir et permettre un jour de contourner à terme, aussi bien les réticences vis-à-vis des lois de police que leur prolifération.
La Commission européenne a publié le 31 janvier 2013 un livre vert sur les pratiques commerciales déloyales (« PCD ») dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises en Europe[20]. Ce document a mis en évidence les effets négatifs des PCD, notion proche des pratiques restrictives du Code de commerce français, prenant en compte, pour la première fois, les rapports interentreprises et les effets négatifs sur la concurrence du déséquilibre sensible de la force économique entre les parties contractantes un tel déséquilibre menaçant la réelle liberté contractuelle.
La Commission a également constaté les disparités des approches selon les Etats. Nombre de pays concernés n’ont pas de dispositifs propres à lutter contre les PCD. D’autres offrent des lois sectorielles. Les mécanismes existants de lutte contre les pratiques commerciales déloyales, sont généralement considérés comme insuffisants.
La France, avec son Titre IV du Livre IV, échappe naturellement à ces critiques, et, comme le relève l’avis du Conseil économique et social européen sur le livre vert de la Commission[21] c'est en France que l'on est le mieux parvenu à se soucier du déséquilibre significatif et des menaces de référencement, la répression des pratiques déloyales se fondant « sur la protection des intérêts économiques de l'État et non de ceux de la partie contractante la plus faible ».
Le 7 juin 2016, le Parlement européen a adopté une résolution sur les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d'approvisionnement alimentaire[22] qui a notamment :
- relevé qu’il n’existait pas de réglementation européenne destinée à lutter contre les pratiques déloyales entre les différents acteurs de la chaîne d'approvisionnement alimentaire, alors qu’il en existait en cette matière dans les relations entre entreprises et consommateurs [23];
- souligné que la lutte contre les PCD contribuera à assurer le bon fonctionnement du marché intérieur et à développer le commerce transfrontalier au sein de l'Union et avec des pays tiers;
- observé que la fragmentation des marchés et les disparités entre les législations nationales sur les pratiques commerciales déloyales exposent les opérateurs de la chaîne d'approvisionnement à des conditions de marché très diverses, ce qui peut déboucher sur des pratiques visant à rechercher la juridiction la plus favorable et, partant, sur une incertitude juridique;
- demandé à la Commission et aux États membres d'appliquer pleinement et avec cohérence le droit européen de la concurrence, les règles sur la concurrence déloyale et les règles antitrust, et notamment de sanctionner fermement les abus de position dominante pratiqués dans la chaine d'approvisionnement alimentaire;
- invité la Commission à présenter une ou plusieurs propositions de cadre au niveau de l'Union, établissant des principes généraux et tenant dûment compte des situations nationales et des meilleurs pratiques de lutte contre les PCD dans toute la chaîne d'approvisionnement alimentaire, afin d'assurer des conditions égales dans tous les États membres, qui permettront de garantir le bon fonctionnement des marchés, ainsi que des relations loyales et transparentes entre les producteurs, les fournisseurs et les distributeurs de denrées alimentaires.
Peut-être sommes-nous en train d’assister à l’émergence d’une nouvelle composante de l’ordre public européen de la concurrence s’accompagnant d’une perte de singularité d’une partie du droit économique français.
Faut-il s’en réjouir ? Certains regretteront le risque de progression de l’impérativité des règles par l’effet de leur harmonisation et de leur translation à l’échelle européenne. D’autres au contraire se féliciteront de voir « qu’à l’effacement des ordres publics nationaux correspond, et c’est heureux, le développement d’un ordre public régional » car il est grand temps de renforcer l’effectivité de celui-ci « dans le cadre d’une économie mondiale qui décuple la liberté des parties » [24].
Indépendamment des perspectives d’évolution éventuelle de la conception française du contrôle minimaliste des sentences arbitrales internationales, il est vraisemblable que l’évolution que semble connaître le droit des pratiques restrictives ou, pour adopter sans plus attendre la terminologie européenne, le droit des « pratiques commerciales déloyales » ou « PCD », vienne consolider cet « ordre public arbitral » sous l’égide duquel les tribunaux arbitraux ont, jusqu’à présent, généralement appliqué les lois de police, avec le souci de cet équilibre entre intérêts privés et publics que les parties, en recourant à l’arbitrage, ont le plus souvent souhaité voir préserver.
Antoine FOURMENT
Avocat associé
Carbonnier Lamaze Rasle & Associés
Editorial
