La question de l’articulation entre arbitrage et procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire d’une partie signataire d’une clause compromissoire ou d’un compromis revient épisodiquement dans l’actualité contentieuse.

La situation particulière d’une entreprise défaillante peut avoir des répercussions sur une procédure d’arbitrage en cours ou sur l’application d’une clause compromissoire.

À l’inverse, un arbitrage est susceptible d’entraîner des conséquences sur le déroulement d’une procédure collective.

Si la Cour de cassation retient l’opposabilité d’une clause d’arbitrage lorsque le litige se serait produit même sans l’intervention de la procédure collective (I), les  règles d’ordre public de la procédure collective ne manquent pas d’influer sur l’arbitrage (II).

I. L’opposabilité d‘une clause compromissoire en cas de procédure collective

La Cour de cassation qui a pris conscience de la nécessité de tenir compte de l’existence de l’arbitrage dans le déroulement de la procédure collective en a tiré comme conséquence l’exclusion de la compétence de la juridiction étatique dans certaines hypothèses.

Cette reconnaissance de l’arbitrage a eu également des conséquences sur les parties à la procédure.

I – 1. L’absence d’exclusivité de compétence des juridictions étatiques

La prise en compte de l’arbitrage par la procédure collective n’a pas été une solution facilement retenue.

S’il a été jugé par la Cour de cassation dès le 26 avril 1906, que lorsque le litige a sa cause « dans des faits ou dans des contrats antérieurs à la faillite et se serait produit de la même façon en dehors d'elle » la convention d'arbitrage redevient valable, puisque lorsque le litige porte sur « l'exécution d'un contrat antérieur à l'ouverture de la procédure collective et qui se serait produit pareillement sans l'intervention de cette procédure » (Cass Com, 19 juillet 1982, 80-17.183), le tribunal arbitral était compétent, il était encore jugé par la Cour de cassation à la fin du XXème siècle que la compétence du juge commissaire en charge de  la vérification des créances s’étendait jusqu’au litige portant sur l’existence même de la créance (Cass Com, 27 octobre 1998, 94-19.288).

Il est désormais établi que la clause compromissoire est aujourd’hui opposable au liquidateur que celui-ci soit demandeur ou défendeur à une action née d’un contrat contenant une telle clause.

C’est par un arrêt du 2 juin 2004 (Cass Com, 2 juin 2004, 02-18.700) confirmé le 25 novembre 2008 (Cass Com, 25 novembre 2008, 07-21.888) que la Cour de cassation a clairement  jugé que : « lorsqu’une instance arbitrale n’est pas en cours au jour du jugement d’ouverture, le juge commissaire saisi d’une contestation et devant lequel est invoquée une clause compromissoire doit se déclarer incompétent à moins que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle ou inapplicable ».

C’était là une illustration du principe compétence-compétence qui renvoie au tribunal arbitral le soin d’apprécier sa propre compétence (article 1448 du Code de procédure civile).

On peut par ailleurs citer deux arrêts qui illustrent cette position lorsque le liquidateur est en situation de demande.

La première espèce concerne une hypothèse dans laquelle après l’ouverture de la procédure collective, le liquidateur d’une société franchisée avait assigné le franchiseur devant la juridiction étatique. Le franchiseur avait soulevé l’incompétence du tribunal de commerce en invoquant la clause compromissoire.

Pour confirmer la décision du Tribunal de commerce rejetant l’exception d’incompétence, la  Cour d’appel avait retenu que la clause compromissoire ne concernait que les relations entre le franchiseur et le franchisé et que le liquidateur n’était pas partie à l’acte mais agissait dans l’intérêt des créanciers.

La Cour d’appel ajoutait que l’action engagée était une action en responsabilité pour faute sur le fondement de l’article 1382 du Code civil (ancienne version) et qu’elle visait la responsabilité des défendeurs au titre de la convention de portage de l’exploitation du fonds de commerce et du maintien de loyer abusif.

Précisant que l’action en responsabilité de droit commun est indépendante de la procédure collective, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel et rappelé que seul le caractère manifeste de la nullité ou de l’inapplicabilité de la clause d’arbitrage était de nature à faire obstacle à la compétence prioritaire de l’arbitre pour statuer sur l’existence, la validité et l’étendue de la convention d’arbitrage (Cass Civ 1ère, 3 février 2010, 09-12.669).

Dans la seconde espèce, le mandataire liquidateur avait saisi un Tribunal de commerce pour obtenir le paiement de sommes dues par une entreprise ayant confié à la société placée en liquidation judiciaire des travaux de sous-traitance, aux termes de quatre contrats contenant notamment une clause compromissoire.

La Cour d’appel avait déclaré ses demandes irrecevables, faute pour le mandataire liquidateur d'avoir respecté la procédure d'arbitrage contractuellement convenue. Le mandataire forma un pourvoi en cassation.

Il soutenait principalement qu'une clause compromissoire n'est opposable aux organes de la procédure que tant qu'ils agissent en représentation du débiteur, et non lorsqu'ils le font au nom des créanciers. Ainsi, dès lors qu'il agissait en représentation des créanciers, la clause compromissoire ne lui aurait pas été opposable.

La Cour de cassation a rejeté son pourvoi, confirmant la décision d’irrecevabilité des premiers juges (Cass Civ 1ère, 1er avril 2015, 14-14.552).

Dans cet arrêt , la Cour de cassation retient qu’« ayant relevé que le liquidateur avait usé de la faculté de poursuivre l'exécution des contrats avec tous les droits et obligations qui s'y rattachaient, ce qui impliquait l'observation de la clause compromissoire qui y était stipulée, et retenu que la discussion, au cours de la procédure de déclaration de créance, ne portait que sur la régularité de la déclaration et la forclusion encourue par [le donneur d’ordre], la cour d'appel a retenu, par une décision motivée et hors de toute dénaturation, que les demandes [du mandataire liquidateur], ès qualités, étaient irrecevables ».

Cet arrêt est également intéressant en ce que la Cour de cassation rappelle la solution classique selon laquelle, en vertu du principe de l’arrêt des poursuites individuelles, un créancier dont la créance est antérieure au jugement d’ouverture ne peut saisir la juridiction arbitrale sans s’être soumis préalablement à la procédure de vérification des créances (cf également Cass Com, 2 juin 2004, 02-13.940).

Dans le cadre de cette procédure, le juge commissaire qui relève l’existence d’une clause compromissoire doit constater que  la contestation ne relève pas de sa compétence (article L.624-2 du Code de commerce).

En application de l’article R.624-7 du Code de commerce, le recours ouvert contre la décision d'incompétence d'un juge commissaire au profit d'un arbitre est l'appel (cf Cass Com, 22 janvier 2008, 06-18.703, rendu au visa des articles L.621-105 et suivants du Code de commerce alors en vigueur).

Lorsque la sentence est rendue (ou lorsque la Cour d’appel rejette un appel nullité contre la sentence), le juge commissaire admet la créance fixée par le tribunal arbitral.

Un arrêt plus récent retient qu’est impropre à établir le caractère manifeste de l’inapplicabilité de la clause d’arbitrage le fait de juger  que, bien que la demande d’un liquidateur découle du contrat liant les parties et contenant une clause compromissoire, cette demande implique l’appréciation de la compensation opérée postérieurement au jugement d’ouverture et que cette appréciation, en ce qu’elle mettait en œuvre les règles propres au droit des procédures collectives, relevait de la compétence exclusive du tribunal de commerce (Cass Com, 3 mai 2016, 14-28.982).

En synthèse, si le litige se serait produit même sans l’intervention de la procédure collective, la clause compromissoire est opposable aux organes de la procédure collective.

I – 2. Les parties à la procédure d’arbitrage

Comme il a été vu plus haut, la Cour de cassation a rejeté à plusieurs reprises l’argumentation de liquidateurs faisant valoir qu’ils agissaient dans l’intérêt des créanciers.

Le débiteur étant dessaisi, le liquidateur agira devant le tribunal arbitral à la place et au nom du débiteur.

Le liquidateur se voit même imposer une obligation de loyauté procédurale des parties à l’arbitrage ; c’est ainsi que la Cour de cassation a étendu le principe de l’estoppel à une partie à la procédure en reprochant au liquidateur de ne pas s’être informé (Cass Civ, 6 mai 2009, 08-10.281).

Il a par ailleurs été récemment jugé que l’insolvabilité du liquidateur ne peut être valablement invoquée pour opposer l’inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage (Cass Civ 1ère, 13 juillet 2016, 15-19.389).

Enfin, il est intéressant de noter que la caution solidaire qui n’est pas partie à la procédure arbitrale peut former tierce opposition contre la sentence condamnant le débiteur principal en redressement ou en liquidation (Cass  Com, 5 mai 2015, 14-16.644).

II. L’influence d’une procédure collective sur l’arbitrage

L’ouverture d’une procédure collective a nécessairement des effets sur une procédure d’arbitrage en cours.

C’est ainsi qu’il a été jugé qu’un recours en annulation contre une sentence arbitrale antérieure au jugement d’ouverture (Cour d’appel de Paris 16 mars 1995) ou  qu’une demande d’un créancier devant une juridiction arbitrale (Cass Com, 2 juin 2004, 02-13.940) entraient dans le champ des poursuites individuelles soumises au principe de l’arrêt.

Mais au-delà de cet effet procédural, s'imposent aussi des règles de droit d'ordre public régissant les procédures collectives. En effet, les procédures collectives tendent à sauvegarder l'entreprise défaillante mais doivent également s'assurer de protéger les autres intérêts en présence, notamment ceux des créanciers.

Certaines actions sont de la compétence exclusive du tribunal de la procédure collective (II –1).

Le principe d'égalité des créanciers corrélé à celui de l’arrêt des poursuites individuelles gouverne par ailleurs  le droit des procédures collectives (II – 2).

II – 1. La limitation de la compétence arbitrale par les règles d’ordre public

Si la clause compromissoire est opposable aux organes de la procédure collective lorsque le litige se serait produit même sans l’intervention de la procédure collective, elle est manifestement inapplicable lorsque le mandataire judiciaire engage une action spécifique résultant de la procédure collective.

On rappellera que l’article R.662.3 du Code de commerce dispose que « Sans préjudice des pouvoirs attribués en premier ressort au juge-commissaire, le tribunal saisi d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire connaît de tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L.653-8, à l'exception des actions en responsabilité civile exercées à l'encontre de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur qui sont de la compétence du tribunal de grande instance ».

Expressément réservés au juge de la procédure collective, certains litiges ne peuvent donc  être soumis à l’arbitrage, tels ceux relatifs à l'ouverture de la procédure collective, aux nullités de la période suspecte, aux pouvoirs de gestion du débiteur après le jugement d'ouverture, aux responsabilités particulières, aux sanctions que la loi édicte à l'encontre des dirigeants de l'entreprise.

C’est ainsi que la Cour de cassation a jugé que « le liquidateur, qui demande, à titre principal, la nullité d’un acte sur le fondement de l’article L.632-1, I, 2° du Code de commerce ne se substitue pas au débiteur dessaisi pour agir en son nom, mais exerce une action au nom de l’intérêt collectif des créanciers de sorte qu’une clause compromissoire stipulée à l’acte litigieux est manifestement inapplicable au litige » (Cass Com, 17 novembre 2015, 14-16.012).

II – 2.  La limitation du pouvoir des arbitres  par les règles d’ordre public

Même s’ils sont compétents, les arbitres ne sauraient violer les règles d’ordre public du droit des procédures collectives.

Une des règles les plus fortes est celle de l’égalité des créanciers.

Dans un arrêt de 1988, la Cour de cassation s’est ainsi prononcée : « la sentence arbitrale rendue en France en matière d'arbitrage international peut, d'après l'article 1504 du nouveau Code de procédure civile, faire l'objet d'un recours en annulation dans les cas énoncés à l'article 1502, lequel prévoit, en son 5°, une cause d'annulation lorsque la reconnaissance ou l'exécution de la sentence sont contraires à l'ordre public international, ce qui vise notamment l'hypothèse où les arbitres ont violé une règle considérée comme d'ordre public international ; qu'en l'espèce, le principe de suspension des poursuites individuelles en matière de faillite, dont la violation a été retenue par la cour d'appel, est à la fois d'ordre public interne et international » (Cass Civ 1ère, 8 mars 1988, 86-12.015).

Un  arrêt de 1992, qui fait référence à des termes aujourd’hui obsolètes tels que « règlement judiciaire », « masse des créanciers » ou « concordat », a confirmé la position de la Cour de cassation.

Cet arrêt pose en principe que le principe de l'égalité des créanciers dans la masse est à la fois d'ordre public interne et international. Il s'ensuit que, dès lors qu'une créance trouvant son origine dans l'inexécution de contrats antérieurs au règlement judiciaire du créancier, devait, comme telle, si elle n'était pas éteinte, être soumise à la loi du concordat, une cour d'appel ne peut, pour rejeter le recours en annulation contre la sentence arbitrale ayant condamné le débiteur, se borner à constater que cette condamnation a été prononcée à une époque où le créancier avait recouvré la libre disposition de ses biens. (Cass Civ, 4 février 1992, 90-12.569).

On retiendra donc que même si un  tribunal arbitral est régulièrement saisi pour connaitre de la contestation d'une créance, il ne peut que constater l'existence d'une créance contre le débiteur. En effet, dès lors que la créance est antérieure à l'ouverture d'une procédure collective, du fait de la règle de suspension des poursuites individuelles, la jurisprudence affirme de façon constante que si l'arbitre peut statuer sur le principe et le montant de la créance, il ne peut en aucun cas condamner la partie débitrice à payer.

Par ailleurs, l’autorité de la chose jugée qui s’attache à une décision d’admission d’une créance constitue un obstacle à une décision arbitrale contraire qui doit être annulée (Cass Civ 1ère, 11 septembre 2013, 11-17.201).

Même si (et c’est heureux) le nombre de procédures collectives a tendance à baisser actuellement, la présence de plus en plus fréquente de clauses compromissoires dans les contrats laisse une place aux contentieux dans lesquels la délicate question de l’articulation entre  procédures collectives et arbitrage reste à juger.

Bruno Cressard

Avocat spécialiste en droit de l’arbitrage et en droit commercial, des affaires et de la concurrence
Ancien  Bâtonnier de l’Ordre des Avocats au Barreau de Rennes
Ancien Président du Collège des Avocats spécialistes en droit de l’arbitrage

L’impécuniosité d’une partie à l’arbitrage est une des questions les plus brûlantes actuellement en droit de l’arbitrage^[1]. Les procédures collectives sont, à cet égard, le terrain de jeu privilégié pour observer et analyser les difficultés de l’accès à la justice arbitrale d’une partie qui n’a pas de capacités financières suffisantes.

En pratique, le liquidateur est souvent dans l’incapacité financière d’avancer les provisions d’un arbitrage lorsque la clause compromissoire lui est opposable. Il se retrouve dès lors face à un réel risque de déni de justice. Il n’est pas rare, surtout lorsque celui-ci est en position de demandeur, que son action s’éteigne faute de pouvoir poursuivre devant un tribunal arbitral. Le liquidateur doit donc être conscient de deux éléments importants. D’abord, il ne pourra pas invoquer un manque de capacité financière pour écarter la compétence du tribunal arbitral (I). Ensuite, les moyens à sa disposition pour financer son action restent limités en l’état actuel des choses (II).

I. La Cour de cassation affirme sans ambiguïté que l’impécuniosité ou l’insolvabilité d’une partie^[2] n’est pas de nature à caractériser l’inapplicabilité manifeste d’une convention d’arbitrage. La Cour d’appel de Paris s’était déjà prononcée dans l’arrêt remarqué Lola Fleurs pour affirmer que le caractère manifestement inapplicable de la clause compromissoire ne saurait se déduire de l'incapacité alléguée à faire face au coût d'une telle procédure en raison de sa situation financière et au déni de justice qui en résulterait^[3].

La Cour de cassation s’empare de cette solution dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire dans laquelle la partie insolvable, en l’occurrence demanderesse à l’action, était dans l’incapacité financière d’assumer les frais de la procédure arbitrale chiffrée à plusieurs centaines de milliers d’euros^[4]. En jugeant que « l’inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage ne pouvait être déduite de l’impossibilité alléguée par le liquidateur judiciaire de la société ATE de faire face au coût de la procédure d’arbitrage », l’arrêt rendu le 13 juillet 2016 se justifie sous le prisme du droit de l’arbitrage. Il est en effet douteux que le manque de capacité financière du liquidateur puisse conduire à conclure que la clause compromissoire est manifestement inapplicable. En principe, à partir du moment où il y a débat sur l’existence, la validité ou l’étendue ratione personae ou ratione materiae de la convention d’arbitrage, le caractère « manifeste » ne peut plus être établi. Or, la seule circonstance que sa liquidation judiciaire ait été ordonnée ne signifie pas nécessairement que le plaideur serait impécunieux. Ainsi, le manque de ressources financières implique une analyse in concreto et approfondie de la situation, incompatible avec l’examen prima facie attaché au caractère manifeste de l’inapplicabilité.

Le principe est donc désormais clair : l'impécuniosité d'un liquidateur, demandeur ou défendeur, lié par une convention d'arbitrage, ne fait pas échec à la compétence de l'arbitre. Mais celui-ci ne saurait inerte face à un plaideur aux moyens financiers insuffisants pour couvrir les coûts de l'arbitrage. En effet, l’arrêt Pirelli a jugé en substance que le fait pour un tribunal arbitral de refuser d’examiner une demande, au motif du non-paiement par le demandeur de la provision d’arbitrage, peut être de nature à porter atteinte au d’accès à la justice et ainsi entraîner l’annulation de la sentence^[5]. C’est ainsi au stade d’un contrôle étatique a posteriori de la sentence que sera sanctionnée, sur le fondement de l’ordre public processuel, la violation du droit d’accès au tribunal arbitral de la partie impécunieuse.

Mais cette solution apparaît de plus en plus comme un moyen détourné de ne pas répondre à la délicate question de l’impécuniosité ou l’insolvabilité d’une partie à un arbitrage. En effet, quelle serait la sanction « a posteriori » de l’atteinte portée au droit d’accès au juge si aucune procédure arbitrale n’a pu être enclenchée et aucune sentence n’a été rendue ? Ne doit-on pas considérer que, toujours et dans tous les cas, l’insolvabilité d’une partie ne devra pas impliquer une sanction ex ante ? En effet, dans la majorité des cas aucune sentence ne sera rendue, soit parce que la procédure est bloquée au seuil de l’instance, soit parce que le liquidateur jette l’éponge.

De lege feranda, la préservation de l’efficacité de la convention d’arbitrage face au liquidateur sans capacité financière ne s’imposera pas toujours avec la force de l’évidence. En effet, d’un côté, faute de disposer de fonds suffisants pour régler les frais de l’arbitrage, le liquidateur ne peut saisir le tribunal arbitral des prétentions dont il est pourtant le seul à connaître. De l’autre, en vertu de l’effet négatif du principe de compétence-compétence, l’accès à la juridiction étatique lui est barré. Le risque de méconnaissance du droit d’accès à la justice arbitrale est réel. Dans ce contexte difficile pour le liquidateur, quels sont les moyens à sa disposition pour financer son action ?

II. Dans cette situation délicate du liquidateur insolvable, il existe des moyens pour financer son action même s’ils demeurent aléatoires. La pratique arbitrale connaît des mécanismes permettant aux parties  de pallier aux difficultés de paiement des frais de l’arbitrage bien qu’ils soient aléatoires^[6]. La partie insolvable peut s’adresser à des acteurs de la procédure arbitrale pour financer son action. En cela, le financement est interne à la sphère arbitrale. La partie en situation d’insolvabilité peut aussi essayer de bénéficier de financements extérieurs à la sphère arbitrale, c’est-à-dire, en dehors de toute sollicitation auprès des acteurs de l’arbitrage.

Concernant les financements internes d’une part. Le liquidateur peut d’abord se faire financer les frais de l’arbitrage par son adversaire. Dans ce cas il faut distinguer selon qu’il est le défendeur ou le demandeur à l’action. Si le liquidateur est défendeur, il existe la pratique habituelle de l’avance de la provision par le demandeur afin que la procédure puisse avoir lieu, et par la même occasion permettre à l’insolvable de faire valoir ses droits^[7]. Une telle avance ne fait pas disparaître l’obligation pour chaque partie de participer au paiement de la provision pour frais^[8], mais permet d’éviter le blocage de la procédure arbitrale et de l’initier rapidement. Le demandeur pourra espérer récupérer son argent ultérieurement dans la répartition des coûts déterminés dans la sentence arbitrale. Ce mécanisme de financement comporte toutefois une limite importante lorsque le demandeur est dans l’incapacité d’avancer la totalité de la provision. Ce fut le cas dans une affaire ayant donné lieu à une sentence CCI^[9]. En l’occurrence, devant le refus du défendeur d’avancer sa part de la provision, le demandeur n’a pu verser l’avance du défendeur et a ainsi été contraint de s’adresser aux tribunaux de droit commun. Ce cas n’est pas isolé et il est de plus en plus observé l’impossibilité ou le refus du demandeur de verser l’intégralité des provisions.

Si le financement par l’adversaire peut fonctionner lorsque c’est le liquidateur impécunieux est défendeur, ce mécanisme est plus problématique lorsque c’est le demandeur qui est dans cette situation. Un défendeur solvable qui avance la totalité de la provision est très peu probable en pratique. En effet, on voit mal le défendeur régler la totalité de la provision pour initier une procédure d’arbitrage à son encontre, à moins que celle-ci ne décide de faire une demande reconventionnelle et disposer dans ce cas d’une raison pour avancer les coûts. Le liquidateur sans ressources financières en position de demandeur pourrait-il contraindre le défendeur solvable à payer la provision sur le fondement d’une obligation solidaire entre les parties ? On peut l’envisager. Si cette solidarité a été récemment reconnue une fois la sentence rendue dans le paiement des honoraires des arbitres^[10], on pourrait défendre son extension au début de l’instance, une fois les contrats d’arbitre formés^[11]. Néanmoins, il existe une objection de taille : la solidarité est supplétive de la volonté des parties. Or les parties peuvent y déroger soit directement dans la convention soit indirectement par référence aux règlements institutionnels qui prévoient dans la plupart des cas une obligation conjointe et non solidaire de payer la provision^[12].

Allant plus loin dans la difficulté pour le liquidateur en position de demande d’accéder à la justice arbitrale, le défendeur pourrait demander un ordre de Security for costs au tribunal pour éventuellement couvrir ses frais de justice engagés dans la procédure dans le cas où la sentence lui serait favorable. Si le tribunal arbitral venait à ordonner une telle mesure l’accès à la justice du demandeur insolvable serait encore plus difficile à satisfaire. Toutefois, on observe qu’en pratique, les tribunaux arbitraux semblent rechigner à émettre un tel ordre à l’encontre d’une partie insolvable.

Une autre méthode de financement repose sur la pratique de la rémunération des arbitres et du centre d’arbitrage uniquement à l’accomplissement de leurs missions, lorsqu’une partie est en situation d’insolvabilité. Il s’agirait d’un moyen de reporter le règlement de l’arbitrage à l’issue du procès.A priori, cette méthode peut relever de l’utopie mais elle existe pourtant en pratique, du moins aux États-Unis^[13].

Dans le cadre de l’insolvable visé par une procédure collective, la question serait alors celle du sort des créances de l’arbitre ainsi qu’éventuellement celles du centre d’arbitrage. En droit français, s’agissant de créances liées aux frais de justice postérieures à l’ouverture de la procédure collective, celles-ci doivent être payées dès qu’elles sont exigibles. A défaut de paiement à l’échéance, elles seront considérées comme des créances privilégiées mises en concurrence avec les autres créances bénéficiant de privilèges^[14]. Selon nous, une telle situation sera toujours plus attractive pour les arbitres que de traiter l’affaire à titre gratuit ou de rester dans le floue quant au paiement effectif de sa créance.

Concernant les financements externes d’autre part. De manière préventive, avant la naissance du litige, l’entreprise placée en liquidation a pu contracter une assurance de protection juridique. L’article 127-1 du Code des assurances définit l’assurance protection juridique comme « (…) toute opération consistant, moyennant le paiement d'une prime ou d'une cotisation préalablement convenue, à prendre en charge des frais de procédure ou à fournir des services découlant de la couverture d'assurance, en cas de différend ou de litige opposant l'assuré à un tiers, en vue notamment de défendre ou représenter en demande l'assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre ou contre une réclamation dont il est l'objet ou d'obtenir réparation à l'amiable du dommage subi ». Le Code des assurances admet ainsi, par la généralité de ses termes, la possibilité pour les assureurs d’offrir une assurance de protection juridique couvrant les frais de procédures tant judiciaires qu’extrajudiciaires de règlement des litiges. Cette protection peut ainsi couvrir aussi bien les frais administratifs et honoraires des arbitres que les frais d’experts et de conseils prenant part à une procédure arbitrale. Toutefois, il appartient à chaque professionnel de négocier avec son assureur la couverture des frais engagés par une procédure arbitrale et l’extension d’une assurance aux litiges internationaux.

De manière curative, après la naissance du litige, le liquidateur peut essayer de faire financer son action par différents moyens. On peut d’abord imaginer que l’action soit financée par la masse des créanciers du liquidateur qui auraient intérêt à voir un débiteur solvable condamné afin de reconstituer un actif. Mais en pratique, à notre connaissance, ce cas ne s’est jamais présenté ou est extrêmement rare. Plus usuel en revanche est le dirigeant de l’entreprise placée en liquidation qui aura intérêt à financer l’action du liquidateur afin de reconstituer un actif et éviter éventuellement une action à son encontre. D’un point de vue prospectif, avec les réflexions en cours sur la fin de l’interdiction du pacte de quota litis, les avocats seront peut-être en mesure de financer l’action du liquidateur en échange d’un pourcentage sur les émoluments de créance gagnés à l’issu du procès.

On peut évoquer enfin le cas de l’action du liquidateur financée par des tiers financeurs^[15]. Mais, là encore les chances d’obtenir des fonds pour couvrir les frais de l’arbitrage sont minces pour le liquidateur. La première raison est que, de manière générale, ces sociétés de « Litigation Funding » ne financent que les dossiers dont elles estiment pouvoir retirer un retour sur investissement. Autrement dit, seuls les dossiers avec une forte chance de succès au fond de la partie financée trouvent grâce à leurs yeux et, dès lors, ils ne financent que très peu de dossiers. La seconde raison est que ces tiers investisseurs, dans leur processus de sélection des demandes de financement, analysent la capacité de recouvrement de leur propre créance à l’issue du procès. Or, dans le cadre d’une procédure collective, en cas de sentence favorable, une incertitude existe sur le processus de recouvrement. De fait, la créance de la société de financement sur la partie financée ne sera pas immédiatement recouvrable. Bien que privilégiée, car postérieure à l’ouverture de la procédure collective, la créance de la société de financement sera en concurrence avec les autres créanciers privilégiés.

A défaut de financement et sans coopération de la part du tribunal arbitral ou de l’institution, le liquidateur peut donc se retrouver en situation de déni de justice. Dans ces conditions, cette newsletter est l’occasion d’émettre un souhait dans le cadre de l’arbitrage institutionnel. La création d’un fonds d’accès à l’arbitrage au sein des centres d’arbitrage devient un impératif. En effet, les acteurs de l’arbitrage, arbitres et institutions, ne sont pas de simples prestataires de services. Ils participent à l’œuvre de justice, service qui transcende désormais les frontières du public et du privé. En ce sens, l’institution a une responsabilité : celle de garantir son accès. Surtout, il ne s’agit pas de surestimer le phénomène d’impécuniosité d’une partie à l’arbitrage. Il s’agit de pouvoir traiter quelques cas par an et d’éviter ainsi d’entretenir le vent de suspicion qui peut souffler à l’égard de l’arbitrage.

Maximin de Fontmichel

Directeur du Master Arbitrage et Commerce International (MACI)
Vice-Doyen de la Faculté de droit et de science politique, Université de Versailles - Paris Saclay