Septembre 2015

N°17

 

Editorial

 

 

 


L’Association Française d’Arbitrage a choisi pour le 17ème numéro de la lettre de l’AFA qui sortira au moment où sera célébré le 40ème anniversaire de sa création, le thème innovateur de la propriété intellectuelle.

Si certaines idées reçues écartent de l’arbitrage les marques et les brevets, il semble qu’une évolution se dessine lorsque le domaine soumis à l’arbitrage est contractuel, ce qui exclut les affaires de contrefaçon.

S’agissant du droit des marques, rien ne s’oppose à l’arbitrabilité du litige. La loi du 17 mai 2011 pour la simplification et l’amélioration de la qualité du droit a en effet étendu la possibilité de recours à l’arbitrage pour les titres de propriété intellectuelle, comprenant notamment la gestion des marques.

Si l’arbitrabilité du droit des marques est acquise et si l’arbitrage présente des avantages indéniables (confidentialité, rapidité, flexibilité), il serait souhaitable que les décisions des arbitres puissent être publiées, ce qui jusqu’à ce jour est contraire à la confidentialité qui entoure l’arbitrage, tout au moins en droit interne.

De plus, le secret des affaires et le savoir-faire doivent être protégés ; le secret est au cœur du savoir-faire et les parties à l’arbitrage pourraient s’engager au respect de la confidentialité de façon contradictoire, échappant au débat public.

Une réserve peut encore être faite s’agissant des brevets.

Suite à la loi du 13 juillet 1978 et conformément au Code de la propriété intellectuelle, les litiges relatifs notamment à la titularité du brevet et à l’exécution ou à la l’interprétation d’un contrat portant sur son exploitation, sont du domaine de l’arbitrage.

Cependant, demeure une exception s’agissant des effets produits par les brevets dont les litiges s’y rapportant sont de la compétence exclusive du Tribunal de grande instance, conformément à l’article L.615-17 al.3 du CPI.

Il ne fait aucun doute que le règlement de l’AFA permet que lui soient soumis des litiges en matière de propriété intellectuelle, à l’exception de l’appréciation d’une contrefaçon de marque ou encore de la validité d’un brevet.

Cependant, rien n’empêcherait que les conséquences économiques résultant de contrats conclus entre les parties dans le domaine de la propriété intellectuelle soient soumises à l’appréciation d’un tribunal arbitral.

L’AFA, sous sa nouvelle présidence, ne manquera pas de rechercher, par la mise en place d’une Commission spécifique, les modalités pratiques applicables aux arbitrages qui lui seraient soumis dans le domaine de la propriété intellectuelle.

Genevière AUGENDRE
Président de l'AFA

  


SOMMAIRE


  ÉDITORIAL

  DOSSIER

 
ARBITRAGE ET PROPRIETE INTELLECTUELLE


Sous la direction d'Alice PEZARD,
Conseiller honoraire
à la Cour de cassation
Avocat

______

BREVET ET ARBITRAGE
Fin d'une controverse
?

Jean-Christophe Tristant,
Charles de Raignac,
Avocats, DLA PIPER

______


MARQUES ET ARBITRAGE
Quel avenir ?

Carine Dupeyron,
Véronique Dahan,
Avocats, August & Debouzy

______


 SECRET ET ARBITRAGE
 Savoir-faire

Sophie Ambrosi,
Avocat, SAJJ

 

  ACTUALITÉS

     - De l'ARBITRAGE

     - A l'INTERNATIONAL

     - De la MEDIATION


 
INFORMATIONS    

    - Le Cas pratique de l'AFA

    - Les Rendez-vous de l'AFA

    - Les Groupes de réflexion

    - De nouveaux partenariats

    - Les nouveaux membres

    - Actes de colloque

    - Publication des membres

    - L'AFA sur Linkedln


  JURISPRUDENCE

 

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ARBITRAGE ET PROPRIETE INTELLECTUELLE

Introduction

L'arbitrage s'approprie le contentieux de la propriété intellectuelle avec succès auprès des entreprises françaises ou internationales. Le développement des modes alternatifs de règlement des différends en ce domaine est favorisé depuis plusieurs années par les institutions d'arbitrage. Il suffit de se référer aux expériences d'arbitrage et de médiation de l'OMPI, de l'OHMI, … et dans un futur proche aux travaux de la Cour européenne des brevets dont le siège de la Division centrale sera à Paris, avec un centre d'arbitrage à Lubiana et un centre de médiation à Lisbonne.

En France, l'AFA met tout particulièrement l'accent sur la recherche de la résolution la plus appropriée des conflits, tenant compte du passage entre le physique et le digital.

Le monde industriel s'est toujours félicité d'une Justice arbitrale éclairée, discrète et transfrontière.

Nul doute que l'emprise des nouvelles technologies, celle du numérique et la vitalité des plateformes  virtuelles ont  accéléré les perspectives de l'arbitrage au regard des litiges portant sur les droits de la propriété intellectuelle. En réalité, les actifs immatériels sont devenus pour l'essentiel des droits de propriété industrielle. Les cours arbitrales ont également su donner résonance aux recours des PME fragilisées avec violence par la violation de leurs droits et la destruction de leur patrimoine.

Une répartition harmonieuse entre les décisions des  juridictions nationales et les sentences arbitrales est un objectif presque atteint au bénéfice du justiciable.

L'arbitrabilité des droits de propriété intellectuelle dans leur ensemble est désormais reconnue, nonobstant leur origine souvent extra contractuelle voire étatique. En droit positif français, à l'instar de nombreux droits étrangers, un arbitre peut désormais déclarer un brevet ou une marque opposable "inter partes" mais il n'a pas la faculté, contrairement à la jurisprudence des Etats-Unis, de prononcer la nullité du titre entre les parties et encore moins "erga omnes". Cette avancée conceptuelle  paraît suffisante, même si d'aucuns déplorent que la contrefaçon demeure à l'écart de l'arbitrage.

Les Etats auraient-ils abandonné partie de leur pouvoir régalien pour servir les intérêts communs de l'Economie et promouvoir la compétitivité des entreprises ?

Au-delà de la protection des droits de  propriété intellectuelle "stricto sensu", celle du secret des affaires et du savoir-faire, autres actifs industriels immatériels, en discussion aux Parlements européens et français, justifie également le recours à l'arbitrage. Par convergence, le champ de la propriété intellectuelle se trouve étendue dans de nombreux litiges soumis à l'arbitrage.

Que les auteurs du N°17 de la Lettre de l'AFA soient remerciés, en l'honneur du 40ème anniversaire de l'Association, d'examiner les questions juridiques sensibles en suspens et de proposer des approches innovantes.

Alice PEZARD
Conseiller honoraire à la Cour de cassation
Avocat


 

Brevet et arbitrage :
fin d'une controverse ?

 

L'arbitrabilité des brevets : une évolution inachevée

L'arbitrage en matière de brevet existe formellement en droit positif français depuis une loi du 13 juillet 1978 et dans le Code de la propriété intellectuelle (CPI) depuis sa création en 1992. Peuvent ainsi être soumis à la justice arbitrale les litiges relatifs notamment à la titularité du brevet et à l'exécution ou à l’interprétation d'un contrat portant sur son exploitation. Tout arbitrage en la matière est bien entendu soumis aux articles 2059 et 2060 du Code civil, selon lesquels il est interdit de compromettre sur les droits qui se trouvent hors du commerce ou intéressent l'ordre public.

Une exception, découlant de ces dispositions, soumet toute question visant à « constater que le brevet français cesse de produire ses effets, en totalité ou en partie » à la juridiction exclusive du Tribunal de grande instance de Paris (art. L. 615-17 al. 3 du CPI). Ainsi, un arbitre n'est pas compétent pour prononcer la nullité ou la déchéance, totale ou partielle, d'un brevet.

L'évolution jurisprudentielle française, bien que rare, démontre une certaine inflexion du droit de l'arbitrage en matière de brevet. Soutenus par une grande partie de la doctrine, les juges français contournent de manière offensive et subtile ces obstacles juridiques lorsqu'il s'agit de litiges de nature contractuelle.

Ainsi, par un arrêt novateur du 28 février 2008 (Liv Hidravlika)[1], la Cour d'appel de Paris a approuvé l'arbitre qui estimait, dans le cadre d'un litige contractuel, que la question de la validité du brevet débattue de manière incidente pouvait lui être soumise. L'invalidité ou la validité constatée par l'arbitre n'aurait alors, selon la Cour, pas autorité de la chose jugée, étant donné qu'elle ne figurerait pas au dispositif et n'aurait d'effet qu'entre les parties (inter partes).

Dans sa décision Victocor Technologies du 12 juin 2013[2], la Cour de cassation a confirmé cette position qui attribue un plus large champ de compétences à l'arbitre. La première chambre civile a en effet rejeté un pourvoi au motif que le tribunal arbitral, qui s'était limité à retenir de manière incidente que l'objet des demandes de brevet contestées par un cocontractant figurait déjà dans l'état de la technique, sans se prononcer sur la validité des brevets à titre principal, n'avait méconnu ni sa mission, ni le principe de la contradiction, ni l'ordre public international.

Selon cette jurisprudence, la sentence arbitrale se prononçant incidemment sur la validité d'un brevet ne peut affecter que les parties entre elles, tandis que la décision judiciaire prononçant l'annulation d'un brevet produit un effet absolu (art. L. 613-27 du CPI).

L'arbitre voit néanmoins sa compétence indéniablement accrue. Cette approche mérite d'être approuvée, notamment en ce qu'elle permet un gain de temps non négligeable, l'arbitre ayant la possibilité de traiter l'intégralité d'un litige sans que son incompétence puisse être soulevée à des fins dilatoires, et sans devoir attendre une décision judiciaire quant à la validité du titre concerné.

Nonobstant son évolution louable, la jurisprudence française n'a malheureusement statué que sur des  litiges contractuels, et non pas sur des affaires de contrefaçon. Or, même si l’action en contrefaçon de brevet, couverte par l'article L. 615-17 du CPI, relève de la compétence exclusive du tribunal de grande instance, il est là encore permis de s'interroger sur la portée de ce principe. En effet, la distribution de compétences entre juridictions étatiques pourrait être considérée comme n'excluant pas nécessairement l'arbitrage, ce qui conduit certains auteurs de doctrine à soutenir que le contentieux de la contrefaçon n'a pas de raison d'être soustrait à la compétence arbitrale[3]. Il serait intéressant de savoir si une solution similaire à celle des arrêts Liv Hidravlika et Victocor Technologies pourrait être adoptée dans le cadre d'un litige en contrefaçon de brevet, notamment lorsque la nullité du brevet est soulevée (ou, à tout le moins, l'inopposabilité de celui-ci invoquée) comme moyen de défense.

Une évolution en ce sens serait d'autant plus souhaitable que certains pays ont opté pour des pratiques autrement plus libérales dans ce domaine[4]. A titre d'exemple, la législation américaine autorise un arbitre à traiter de toutes questions relatives à un brevet, y compris s'agissant de sa validité, la sentence rendue prenant effet, il est vrai, entre les parties seulement.[5] La Suisse, encore plus innovante, admet que la sentence arbitrale prononçant la nullité d'un brevet permette la radiation de ce brevet du registre de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle après que le tribunal suisse du siège du tribunal arbitral l'a certifiée exécutoire[6].

L'approche européenne récente semble à ce jour plus conservatrice. En effet, alors que le brevet européen à effet unitaire entrera - on l'espère - prochainement en vigueur, la formulation de l'article 35 de l'Accord relatif à une juridiction unifiée du brevet ne traduit aucune avancée en la matière : ce texte, selon  lequel « un brevet ne peut pas être annulé ou limité dans le cadre d'une procédure de médiation ou d'arbitrage », n'affiche pas d'évolution par rapport à la proposition de règlement du Conseil du 1er août 2000 sur le brevet communautaire[7]. Sans exclure formellement tout examen arbitral de la validité d'un brevet européen traditionnel ou d'un nouveau brevet européen à effet unitaire, cette disposition ne confirme même pas expressément les avancées jurisprudentielles évoquées ci-dessus. Une rédaction plus novatrice ou à tout le moins plus claire eut été préférable. Il sera intéressant d'examiner avec attention la pratique du Centre d'arbitrage et de médiation en matière de brevets créé par cet Accord, celle de l'AFA, et la jurisprudence sur ce point.

Jean-Christophe TRISTANT
Avocat associé, DLA PIPER

Charles de RAIGNAC
Avocat, DLA PIPER



[1]
CA Paris, 1ère chambre section C, 28 février 2008, n° 05/10577, Liv Hidravlika
[2] Cass. civ. 1ère, 12 juin 2013, n° 12-16.864, Inédit
[3] Voir par exemple Michel Vivant, Cherche litige non arbitrable laborieusement, RLDA 2004, n°72, p. 5
[4] Voir Bernard Hanotiau, L'arbitrabilité des litiges de propriété intellectuelle : une analyse comparative, ASA Bulletin, (Kluwer Law International 2003, Volume 21 Issue 1) pp. 3 - 15
[5] 35 U.S.C. § 294
[6] Décision du 15 décembre 1975 de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, mentionnée par Robert Briner, The arbitrability of Intellectual Property disputes with particular emphasis on the situation in Switzerland, 3-4 mars 1994, Colloque mondial sur l'arbitrage des litiges de propriété intellectuelle, Genève
[7] La proposition de règlement du Conseil du 1er août 2000 sur le brevet communautaire prévoyait qu' « un brevet communautaire ne [pouvait] pas être déclaré nul ou invalidé dans une procédure d'arbitrage ».

 

Quel avenir pour l'arbitrage en matière de marques ?

Dans une économie tournée vers le digital et l’innovation, opérant dans un environnement de mondialisation des échanges, les actifs incorporels sont au centre de la stratégie de toute entreprise. Dans ce contexte, la nécessité pour les acteurs économiques de protéger leurs droits de propriété intellectuelle a engendré au cours des dernières années une prolifération des litiges portant sur la validité et l’utilisation de ces droits.

Or la multiplication de ces procédures, la diversité et la complexité des systèmes judiciaires nationaux et la volonté des parties d’aboutir à des solutions globales de règlements de leurs contentieux ont provoqué un certain engouement du règlement de ces litiges par l’arbitrage. Pourtant, si la procédure d’arbitrage présente de nombreux intérêts en cette matière, elle pose encore de nombreuses difficultés, notamment en droit des marques, qui se traduisent par un recours à la procédure d’arbitrage parfois timide et variable selon les droits applicables concernés.

 

1. D’excellentes raisons pour se tourner vers une procédure d’arbitrage dans le cadre de litiges portant sur la propriété intellectuelle


Ces dernières années, en parallèle de la croissance des contentieux liés aux droits de propriété intellectuelle, l’utilisation des modes alternatifs de règlement des conflits s’est également significativement développée. Ce mouvement s’est traduit par la création d’un service de médiation par l’Office d’Harmonisation du Marché Intérieur (OHMI) et par le développement du recours à l’arbitrage à travers des centres comme celui de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), créé à Genève en 1994 et disposant d’un bureau à Singapour depuis 2010. A ce jour, ce centre, a priori seule institution internationale disposant de son propre réseau d’experts et de services spécialisés d’arbitrage en matière de propriété intellectuelle, a administré plus de quatre cent (400) cas de médiation et d'arbitrage[1], dont la plupart ont été déposés au cours de ces dernières années. Quinze pour cent (15%) d’entre eux concernent des problématiques de marques. Les autres institutions d’arbitrage comme l’AFA, la CCI, la LCIA constatent également cette augmentation des procédures portant sur des droits de propriété intellectuelle.

De fait, les avantages du recours à l’arbitrage sont a priori évidents. L’arbitrage représente une alternative confidentielle, rapide et privée aux tribunaux nationaux, que les parties peuvent contrôler tant dans la désignation des arbitres que pour la conduite de leurs échanges, permettant ainsi plus de flexibilité. Enfin, il permet une détermination finale et exécutoire des droits et obligations des parties et les sentences ont une portée transnationale grâce à la Convention de New York qui permet leur reconnaissance et leur exécution dans plus 156 pays.

Le droit français n’a pas échappé à cette tendance et a accepté de manière large l’arbitrage des litiges en matière de propriété intellectuelle. Ainsi, la loi du 17 mai 2011[2] pour la simplification et l’amélioration de la qualité du droit a étendu la possibilité de recourir à l’arbitrage pour tous les titres de propriété intellectuelle, favorisant davantage de flexibilité et d’efficacité dans le règlement des litiges notamment relatifs à la gestion des marques.

 

2. Toutefois, en matière de marques, des difficultés freinent le recours à l’arbitrage international sur des problématiques de marques


Alors que l’arbitrabilité en matière de propriété intellectuelle est désormais acquise, la question de son champ d’application en droit des marques, à l’instar des droits de propriété industrielle, fait couler beaucoup d’encre en droit français.

De fait, un litige en matière de marque peut porter sur divers aspects : la titularité, la validité, la mise en œuvre ou la violation d’un droit sur une marque. Si l’arbitrage convient parfaitement à certains de ces litiges, en particulier lorsque sont en présence des cocontractants provenant de juridictions différentes dans le cadre d’accords d’exploitation de marques (licences, cessions, accords de coexistence), l’arbitrage ne peut pas s’appliquer à toutes les situations. Il existe d’ailleurs, en France, une certaine hostilité à l’admission de l’arbitrage en matière de validité des droits relatifs aux marques. Certains auteurs, comme les Professeurs Bruguière[3] ou Azzi[4] considèrent ainsi qu’en pratique, dans le cadre d’un litige, la nullité ou la déchéance d’un titre étant régulièrement recherchée par une des parties afin d’échapper à des obligations contractuelles, l’impossibilité pour un tribunal arbitral de prononcer une telle nullité ou une déchéance erga omnes – par analogie avec la jurisprudence connue en matière de brevets - ferait perdre tout intérêt à l’arbitrage.

De surcroît, la généralisation de l’acceptation de l’arbitrage en droit des marques semble inachevée car la question de l’arbitrage des marques communautaires a été omise par le législateur. En effet, l’article L.717-4 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que les juridictions étatiques sont seules compétentes en matière de marques communautaires. Le règlement de l’Union Européenne du 26 février 2009 relatif aux marques communautaires[5] reconnait lui aussi la compétence exclusive des tribunaux étatiques en matière de validité des marques et de contrefaçon. Il semble donc qu’il y ait toujours une confusion entre les règles de compétence exclusive des tribunaux et un recours possible à l’arbitrage. Cette omission peut être problématique car aujourd’hui la majorité des marques sont simultanément enregistrées au niveau national et communautaire. Or, les différents enregistrements pour un même signe devraient pouvoir faire l’objet d’un même litige et ainsi d’une même audience.

Une autre problématique reste entière en matière de contentieux relatifs aux droits de propriété intellectuelle : celle de la possibilité d’un recours même à l’arbitrage à défaut de contrats entre les parties, notamment dans des situations de contrefaçon. De fait, le contentieux de la contrefaçon concerne des tiers, c’est-à-dire des personnes qui n’entretiennent pas de rapports contractuels avec le propriétaire de la marque. Or, pour qu’il y ait arbitrage, il faut un compromis entre deux personnes, ce qui est difficile sinon impossible à mettre en œuvre en matière de contrefaçon de marques.

Au demeurant, en admettant même qu’une procédure d’arbitrage puisse être engagée, l’arbitrage ne peut satisfaire que partiellement un demandeur qui pourrait souhaiter, au-delà d’une condamnation pécuniaire, une condamnation publique pour faire reconnaitre ses droits, voire une opposabilité aux tiers ou une publication de la décision.

Ainsi, alors qu’en théorie, l’arbitrabilité du droit des marques est acquise et que l’arbitrage présente des avantages indéniables, en pratique se pose encore la question de la potentialité d’une généralisation de ce mode de résolution des conflits dès lors qu’il ne peut être mis en œuvre que sur la base de l’existence d’un accord entre les parties et que, lorsque le droit français est applicable, la portée des sentences vis-à-vis des tiers à la procédure est limitée. La jurisprudence française, ou le législateur seraient-ils prêts à modifier l’état du droit pour, par exemple, permettre une publication – partielle - des décisions des arbitres afin qu’elles aient un effet erga omnes ?

Carine DUPEYRON
Avocat associé, August & Debouzy

Véronique DAHAN
Avocat, August & Debouzy


[1] J-M. Bruguière, E.Gillet, Litiges de propriété intellectuelle - L’apport de la loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011, JCP E, 2011, 1663
[2] T. Azzi, Les obstacles de l’arbitrage en droit de la propriété intellectuelle au lendemain  de la loi du 17 mai 2011, Com-Com.elect.n°2, fev. 2012
[3] Règlement (CE) n°207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire
[4] http://www.wipo.int/amc/fr/center/caseload.html
[5]
Loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit notamment l’article 196

 

Le savoir-faire ou le challenge
de la protection du secret pour les
juridictions judiciaires et arbitrales

 

« Tout droit de propriété intellectuel commence par un secret ... durant le processus de recherche et de création une grande quantité d’informations sont compilées et développées … elles ne font pas l’objet de protection par les D.P.I. mais sont tout aussi importantes pour l’innovation et pour la compétitivité des entreprises. Lorsque ces informations doivent rester secrètes … l’outil le plus courant et le plus ancien qui existe à cette fin [est] : la confidentialité »[1].

Le savoir-faire est une notion absente des textes légaux français. Pourtant depuis plus d’un siècle, les juridictions nationales sanctionnent et indemnisent  les atteintes qui y sont faites, se référant aux définitions de textes internationaux[2] ou communaitaires[3].

Or, dans une période où la notion de transparence devient standard, une proposition de directive européenne[1] suivie d’une proposition de loi française[4] viennent initier un régime juridique de protection du savoir-faire et du secret des affaires en général. Les mesures proposées s’apparentent à celles des droits de la propriété intellectuelle avec pour spécificités des mesures de gestion de la preuve destinées notamment à préserver le Secret. En effet le secret est au cœur du savoir-faire. Il lui apporte valeur et lui assure de facto un certain monopole d’exploitation. Toutefois dans l’approche nationale, la confidentialité semble achopper à la rencontre du principe du contradictoire.

Entre la conception attachée à la hiérarchie des normes et celle à la priorisation des enjeux, un aménagement de l’administration de la preuve semble envisageable. Dans la perspective de la préservation du secret, comment peut évoluer le contentieux du savoir-faire entre les juridictions étatiques dont la pratique est liée par les textes faisant prévaloir le respect du contradictoire et les juridictions arbitrales aguerries à la confidentialité mais en butte au risque de la nullité de la sentence en cas de non-respect dudit principe ?

 

Le juge judiciaire,
promoteur de la protection du Savoir Faire à l’épreuve de la confidentialité


Rappelons que le savoir-faire n’est pas un droit de propriété intellectuelle. Si le savoir-faire est d’abord une idée, celle-ci caractérise non pas une activité inventive (brevet) ou originale (propriété intellectuelle) mais une «substantialité», une singularité qui offrent une plus-value concurrentielle. L’idée ne peut être confisquée et doit rester «libre de parcours[5]». Pour autant, si elle ne peut être appropriable à titre privatif, elle ne peut pas d’avantage l’être par des moyens ou procédés déloyaux.

En l’absence d’un régime spécifique le juge judiciaire a accueilli les demandes relatives à l’appropriation du savoir-faire sur les différends fondements de la responsabilité civile de droit commun (concurrence déloyale parfois parasitisme et violation d’obligation contractuelle). De même pour surmonter les difficultés liées à l’absence de textes pénaux spécifiques (à l’exception de celui relatif à la violation du secret de fabrique par les salariés[6]) et à l’absence de caractère privatif, les magistrats ont appliqué la conception civiliste selon laquelle l’idée est dissociable de son support. Ainsi le vol, le recel … peuvent être constitués dès «l’appropriation» de l’idée, en dehors même d’appropriation physique de support[7]. Malgré l’inventivité déployée par les magistrats pour assurer la protection de cet actif immatériel, le contentieux civil comme pénal en la matière est peu fourni. L’absence de confidentialité des procédures au profit du contradictoire, détourne beaucoup de détenteurs de la réparation judiciaire. Conscientes qu’il en résulte une entrave au recours au juge, les autorités communautaires comme nationales ont souhaité doter les juridictions de dispositifs juridiques dans le but d’assurer le plein effet de la lutte contre les atteintes au savoir-faire.

Le texte national propose de transposer le projet de directive comme suit : «Lorsque la production d’une pièce est de nature à porter atteinte au secret des affaires, le tribunal peut refuser sa production ou l’autoriser dans une version non confidentielle ou sous forme d’un résumé non confidentiel … Il peut également … prévoir que cette pièce ne sera pas communiquée aux parties mais seulement mise à leur disposition pour consultation sur place et sans reproduction …». Ces possibilités sont toutefois soumises à la réserve «sauf si la production intégrale de cette pièce est nécessaire à l’exercice du droit à un procès équitable». La possibilité semble mince, qu’une pièce certes stratégique mais au cœur d’un litige, puisse être déclarée «non nécessaire à l’exercice du droit à un procès équitable» au regard des principes du Contradictoire et de l’Egalité des armes, considéré par la CEDH comme des droits fondamentaux[8]. La Commission européenne avait identifié la nécessité de dispositifs qui préviennent la «dissémination» du secret des affaires en prévoyant notamment aux juridictions de ne transmettre les pièces concernées qu’aux conseils ou de prévoir qu’eux seuls soient présents aux audiences à l’exception des parties. La France, traditionnellement peu encline à introduire la notion de confidentialité a activement contribué à faire retirer cette mesure. Pour autant d’autres juridictions attachées au même principe ont pu par exemple valider la prise de connaissance des pièces sous forme de data room, certes mis en place dans le cadre d’un arbitrage[9][11]. Gageons que les travaux parlementaires aboutiront à des mesures appropriées pour permettre aux juridictions institutionnelles d’assurer les fonctions régaliennes qui leurs sont dévolues sur l’ensemble de leurs compétences au-delà de celles d’ordre public.

 

L’arbitrage, un cadre naturel d’usage de la confidentialité


Il est traditionnellement admis que la confidentialité est une caractéristique de l’arbitrage. La loi française prévoit expressément le caractère confidentiel de l’arbitrage interne - sauf avis contraire des parties. La confidentialité concerne dès lors les éléments touchant au fond du débat et à la procédure pendant et après celle-ci. A l’inverse, la loi passe sous silence ce point à l’égard de l’arbitrage international y compris pour les décisions, le secret étant seulement prévu pour les délibérations[10]. La confidentialité est un principe auquel l’AFA a toujours été attachée. Elle a du reste prévu à l’article 14- §4 de son règlement : «la procédure arbitrale et la sentence sont confidentielles » là encore sauf volonté contraire expresse des parties. Même si la conception selon laquelle l’arbitrage est confidentiel est discutée et battue en brèche par certaines pratiques, la procédure, dont le mode de l’administration des preuves, peut être librement déterminée par les parties. A défaut le tribunal la fixe. Dans les deux cas, et plus particulièrement lorsque l’arbitre prend une décision d’administration non consentie par les parties, la direction du litige doit respecter les règles d’ordre public internes ou internationales dont le respect du principe du contradictoire – et certaines dispositions du CPC pour l’arbitrage interne. La sanction est importante puisque le non-respect est susceptible d’entrainer la nullité de la sentence or l’appel n’est pas ouvert en arbitrage international. Ainsi les parties peuvent soumettre à un engagement de confidentialité spécifique tous les acteurs de l’arbitrage y compris les arbitres qui sont déjà soumis au secret professionnel. Elles peuvent demander à communiquer des versions non confidentielles des documents. Dans certains cas, les parties conviennent que le Président du tribunal pourra comparer le document original à la version communiquée pour s’assurer de la légitime nécessité de la  soustraire. Enfin les parties peuvent préférer qu’un tiers indépendant et impartial, administre les éléments de preuve dont il sera le seul destinataire et dont il rapportera au tribunal comme aux parties et à leurs conseils[11].

Le caractère contractuel de l’administration de la procédure et de la preuve, permet d’apporter des réponses appropriées aux préoccupations de respect de la confidentialité et de la préservation du secret. Ces mesures sont toutefois rarement prévues dans les clauses d’arbitrage ou les conventions de confidentialité. Elles sont d’avantage prises à l’occasion de la lettre de mission ou d’une ordonnance du tribunal. Pourtant Il est toujours plus facile pour des parties de s’accorder lorsqu’elles sont partenaires que lorsqu’elles sont contradicteurs. Comme chacun sait il est plus sécurisant pour une partie de pouvoir se référer au règlement d’un centre d’arbitrage. Pour répondre à l’invitation de proposer des approches innovantes, un centre d’arbitrage pourrait prévoir un guide relatif aux modes opératoires possibles visant à protéger le secret des affaires dans le respect du principe du contradictoire. Les parties pourraient s’y référer dans leurs actes ou lors de la lettre de mission.

Quoiqu’il en soit, ces pratiques et les réformes légales entreprises traduisent un besoin prégnant d’assurer la confidentialité et de sécuriser les informations secrètes au cours des procédures, au regard du respect du contradictoire. Si l’arbitrage est une juridiction habituée aux problématiques de la confidentialité, il doit pour autant continuer à travailler dans la mesure du respect de celui-ci, sous peine d’introduire l’insécurité de la nullité de la sentence. De même le législateur pourrait penser à une gestion de la preuve plus participative pour éviter une justice à deux vitesses et continuer d’offrir un panel efficient de recours dans la lutte contre les atteintes au savoir-faire.

Sophie AMBROSI
Avocat associé, SAJJ


[1] Proposition de directive « sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites », Commission européenne 2013/0402, 28.11.201 exposé des motifs p.2 validé par le Conseil le 7 mai 2014
[2] Art. 39 de l’accord ADPIC entrée en vigueur le 1er.01.1995
[3] Art. 1 règlement communautaire 772/200 textes d’exemption relatifs aux contrats de transfert de technologie remplacé le 21 mars 2013 par le règlement 316/2014
[4] Proposition de loi n°2139 16.07.2014 « relative à la protection du secret des affaires »
[5] Desbois, Le droit d’auteur en France
[6] Art. L621-1 Code de propriété intellectuelle
[7] Voir notamment Cour de Cass, crim du 21 janvier 2003, 02-83.469 inédite (Légifrance)
[8] Notamment CEDH Yvon c/ France, arrêt du 27/04/2003 R. no 44962/98, CEDH 2003
[9] Cour de Cass. Bruxelles 02.11.2012 n° C.11.0018.N (cf.http://www.juricaf.org/arret/BELGIQUE-COURDECASSATION-20121102-C110018N et réf. 11)
[10] Art. 1464 al4 et 1479 (par renvoi de l’article 1506 al4 pour l’arbitrage international)
[11] Analyse de pratiques et de clauses La confidentialité dans la procédure arbitrale par Olivier Caprasse et Roland Ziadé RDA 2014 p.593

 

 

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ACTUALITÉS DE L'ARBITRAGE

> Conférence annuelle de l'Association Française d'Arbitrage

Notre prochaine manifestation célèbrera le 40ème anniversaire de l'AFA et aura lieu le lundi 28 septembre 2015 à l'Hôtel des Arts et Métiers à Paris.

Monsieur le Professeur Charles JARROSSON tiendra à 18 heures la conférence sur le thème " Le statut juridique de l'arbitrage administré ".

Elle sera précédée de l'Assemblée générale de l'AFA et suivie d'un cocktail dans les Salons de l'Hôtel des Arts et Métiers.

Participation libre sur inscription – contact@afa-arbitrage.com

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> MOOC Droit de l’arbitrage interne et international

Les inscriptions pour la nouvelle promotion " Jean Robert " du Diplôme Universitaire en ligne - MOOC Droit de l’arbitrage interne et international, co-dirigé par Mme le Professeur Carine Jallamion et Maître Caroline Duclercq sont ouvertes jusqu'au 30 novembre prochain pour l'année universitaire 2015-2016.

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> Wake up (With) Arbitration !

Le prochain petit déjeuner "Wake up (With) Arbitration!" aura lieu le 7 octobre 2015 et aura pour thème " Révélations : les arbitres doivent-ils se mettre à nu ? " avec Diamana DIAWARA et Marc HENRY.

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> Colloque - Comité Français de l'Arbitrage

Le vendredi 23 octobre 2015 à l’auditorium de la Maison du Barreau à Paris, le Comité Français de l’Arbitrage organisera son colloque annuel sur le thème " Autorité de chose jugée et arbitrage ", sous la direction scientifique des Professeurs Pierre MAYER et Sylvain BOLLÉE (École de droit de la Sorbonne – Université Paris 1).

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> Concours d'arbitrage international de Paris

La 11ème édition du Concours d'Arbitrage International de Paris (CAIP), co-organisé par l'École de droit de Sciences Po et Clifford Chance, est ouverte.

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A L'INTERNATIONAL

> New arbitration resource - The Arbitration Handbook

The Arbitration Handbook, designed specifically for your smart phones and tablets, compiles over 90 resources (arbitral rules, treaties, national laws and guidelines) commonly used in international arbitration into one convenient electronic resource, while enabling users to bookmark and annotate the content. Complete with a search function across its entire content, The Arbitration Handbook will be regularly updated to reflect the shifting landscape of arbitral rules around the world. The Arbitration Handbook is available from Apple's App Store and Google Play free of charge. All you need to do is download the app to your handheld device.

Link to the Apple Store
Link to Google Play below

Your feedback is welcome to the email address : arbitrationhandbook@cov.com
Covington & Burling LLP
265 Strand, London WC2R 1BH
www.cov.com

> Dutch Arbitration Day 2015

The Dutch Arbitration Association will hold its third annual conference on Thursday 15 October 2015 in Amsterdam. This year's conference will focus on Tested Improvements in International Arbitration.

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> CEPANI40 Fall Conference

On 20 October 2015, CEPANI40 is organising its Fall Conference in Brussels on the topic of what a counsel in arbitration can do, must do or must not do.

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> Conférence du Centre Européen d’Arbitrage et de Médiation

Le Centre Européen d’Arbitrage et de Médiation et l’Ecole Internationale d’Arbitrage et de Médiation de la Méditerranée et du Moyen-Orient, organisent avec l’appui de l’Assciazione Nazionale Avvocati Italiani (ANAI) la 9ème édition de son Congrès international annuel dédiée à la Méditerranée et au Moyen Orient : Med-Mid Forum IX.

La conférence qui aura lieu à Naples le 23 octobre 2015 a pour titre : Une Lex Mercatoria Euro Mediterranea de l’arbitrage (Une loi ou un recueil d’usages communs ?) – L’état de l’art quant au règlement des différents en matière d’investissements.

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ACTUALITES DE LA MEDIATION

> Ordonnance n°2015-1033 du 20 août 2015 au secours des consommateurs

Cette ordonnance a pour objet de faciliter, pour les consommateurs, le recours à des modes de résolution amiable des litiges les opposant à des professionnels et résultant de l'exécution ou de l'inexécution, totale ou partielle, de contrats de vente de marchandises ou de fourniture de prestations de services. Il s'agit ainsi de permettre aux consommateurs de faire valoir leurs droits sans pour autant recourir à des procédures judiciaires individuelles qui peuvent se révéler parfois longues et coûteuses.

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> MEDEXP : formation de l'Institut d'Expertise, d'Arbitrage et de Médiation

La formation au medexp s’articule autour d’un cas pratique - avec intervention de l’expert dans le processus de médiation. Elle s’adresse aux experts, aux médiateurs, aux conseils des parties, aux magistrats et aura lieu les 15 octobre et 17 novembre 2015 de 16 heures à 20 heures à Paris.

Dans une approche transversale et pluridisciplinaire, la formation a pour objet de mettre les participants en situation d’appréhender, selon leur fonction, le dispositif medexp, sous les angles suivants : processus, cadre, places, postures et rôles respectifs, outils, documents « types ».

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INFORMATIONS

LE CAS PRATIQUE DE L'AFA

L'AFA organise une nouvelle session de formation approfondie à l'arbitrage, les 21 et 22 octobre 2015 à la Maison du Barreau à Paris. Deux journées au cours desquelles la simulation d'un arbitrage international est organisée afin de découvrir tous les outils essentiels pour le mener à bien.

Limitée à 15 participants - avocats, experts, juristes, chefs d’entreprise, magistrats, professeurs ou toute autre profession : arbitres, conseils ou parties à l’arbitrage - Cette session est validée 16 heures au titre de la formation continue.

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LES RENDEZ-VOUS DE L'AFA


Avec les Rendez-vous de l’AFA, notre association répond aux demandes de formation des entreprises, associations, universitaires ou avocats sur l’arbitrage.

Prochains rendez-vous :

A Tunis, les 26 et 27 novembre 2015, en collaboration avec la section régionale de l’Ordre national des avocats de Tunisie (ONAT) et le Centre de Conciliation et d’Arbitrage de Tunis (CCAT).

A Toulouse, en novembre 2015, en collaboration avec la Chambre de Conciliation et d’arbitrage de Toulouse Midi-Pyrénées.

A Nancy, le 26 et 27 janvier 2016, auprès des étudiants du DJCE .

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LES GROUPES DE REFLEXION DE L'AFA

Les travaux des deux groupes de réflexion sur les sujets d'étude : la Consolidation d’arbitrages connexes, piloté par Maître Jérôme ORTSCHEIDT, Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation et les Décisions du Comité d’arbitrage dirigé par Monsieur le Professeur François-Xavier TRAIN sont maintenant terminés.

Vous pouvez dès à présent prendre connaissance des rapports de synthèse qui vont être prochainement présentés aux membres du Conseil d'administration de l'AFA.

Nous remercions Maître Jérôme ORTSCHEIDT et le professeur François-Xavier TRAIN ainsi que Mademoiselle Éloïse GLÜCKSMANN, Chargée d'enseignement, et Maître Pierre FENG, Secrétaires de ces deux groupes.

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ACCORDS DE PARTENARIAT


L’Association Française d’Arbitrage a pour vocation de promouvoir en France et à l’étranger le choix de l’arbitrage et collabore en ce sens avec de nombreuses autres institutions.

Deux accords de coopération ont été récemment signés :

• Le premier avec le Centre d’arbitrage du Groupement inter-patronal du Cameroun – CAG.

 

• Le second avec le Centre de Conciliation et d’Arbitrage de Tunis (CCAT).



Ces accords ont pour objet : la promotion de l’arbitrage en tant que moyen de règlement de litiges dans les échanges commerciaux nationaux et internationaux, l’organisation de conférences, séminaires, formations et tout autre moyens appropriés pour le développement de l’arbitrage tels que des études et publications, l'organisation et l’application de procédures arbitrales dans l’autre pays.

 

LES NOUVEAUX MEMBRES DE L'AFA


A l'occasion de notre 40ème manifestation, nous sommes heureux de vous présenter nos nouveaux adhérents depuis la précédente :

Monsieur Jean-Marc ALBERT, Avocat au Barreau de Paris, Monsieur Bernard AUBERGER, Président de Chambre honoraire au Tribunal de commerce de Paris, Madame Fatoumata BALDE SOUMARE, Juriste fiscaliste à Bamako, Monsieur Jochen BAUERRIS, Avocat au Barreau de Strasbourg & Rechtsanwalt, Monsieur François de BÉRARD, Maître de conférence - Avocat, Madame Anne BERARD-QUELIN, Avocat au Barreau de Paris, Monsieur Romain BERTHON, Avocat au Barreau de Paris, Madame Claudia BOUCHER, Juriste, Maître Jacques BOUYSSOU, Avocat au Barreau de Paris, Madame Audrey CAMINADES, Collaboratrice Dechert Paris, Monsieur Eric CANAL-FORGUES, Professeur - Avocat, Madame le Bâtonnier Josette CASABIANCA-CROCE, Monsieur Didier DAHAN, Expert-comptable, Madame Marie DANIS, Avocat au Barreau de Paris, Monsieur Damien DEVOT, Avocat au Barreau de Paris, Monsieur Alberto ECHARRI, Avocat au Barreau de Madrid, Madame Julia FABIANI, Avocat au Barreau de Paris, Monsieur Georges FENECH, Député et Avocat au Barreau de Paris, Madame Juliette FORTIN, Expert financier, Monsieur Patrick Georges GAMIETTE, Juge consulaire, Monsieur le Professeur Antoine GAUDEMET, Monsieur Samih HARZALLAH, Expert-comptable tunisien, Madame Françoise HECQUET, Avocat au Barreau de Paris, Monsieur Christian HUGLO, Avocat au Barreau de Paris, Monsieur le Bâtonnier de l'Ordre des avocats tunisiens Abderrazak KILANI, Madame Anne-Sophie KONAN, Avocat au Barreau de Paris, Monsieur Amgna KOTOKO, Président-Coordinateur, Monsieur Jean-Pierre LABROUE, Directeur juridique, Madame Catherine LECLERCQ, Avocat au Barreau de Paris, Madame Corinne LEPAGE, Avocat au Barreau de Paris, Madame Anne-Cécile LOUISGRAND, Avocat au Barreau de Paris, Monsieur Jack MARGUERIE, Conseiller, Monsieur Jean-Jacques PEREZ, Directeur, Madame Julia PIESCZEK-ALI, Traductrice-Interprètre, Madame Nadine PROD'HOMME SOLTNER, Avocat au Barreau de Paris, Madame Sophie REICHMAN, Avocat au Barreau de Paris, Monsieur Jean-Jacques ROBIN, Président SAS, Monsieur R.K. SANGHI, Président Directeur Général indien, Madame Marie-Andrée NGWE, Avocat au Barreau du Cameroun, Monsieur Alexandre RIVIÈRE, Expert financier, Monsieur Daniel ROTA, Avocat au Barreau des Hauts de Seine, Madame Marion SAUPE, Avocat au Barreau de Paris, Monsieur Pierre SERVAN-SCHREIBER, Avocat aux Barreaux de Paris et de New York, Monsieur Stéphane SENLIER, Avocat au Barreau de Paris, Monsieur Cyril TAROT, Juriste, Monsieur Sébastien ZIMMER, Expert.

 

ACTES DE COLLOQUE


Sous la présidence de Madame Geneviève AUGENDRE, s'est déroulé le 13 février dernier le colloque  Actualité des Modes Alternatifs de Règlement des Conflits » organisée par l’UFR de l’Université de Rouen. Monsieur Noël MÉLIN y a présenté l’actualité de la médiation.

LA Gazette du Palais a consacré une édition spécialisée aux actes de ce colloque dont vous pourrez consulter ici le sommaire et retrouver sur notre site les interventions de Madame AUGEDRE ET Monsieur MÉLIN.

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PUBLICATION DES MEMBRES DE L'AFA


Afin de promouvoir l'arbitrage et favoriser le partage de l'information juridique tant auprès des internautes que des professionnels du droit, l'AFA propose à ses adhérents de mettre en ligne sur son site leurs publications juridiques, notes, articles, de doctrine, jurisprudence ... Nous les invitons à nous remettre s'ils le souhaitent leurs textes.

Dans le cadre de l'obligation de formation continue des avocats, publier des articles juridiques sur internet permet de bénéficier d'une équivalence de 3h de formation par tranche de 10 000 signes (qui peuvent être cumulés dans plusieurs articles). Le justificatif à produire au CNB sera remis par notre Secrétariat. 

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REJOIGNEZ-NOUS SUR LINKEDLN !

Le groupe linkedln de l'Association Française d'Arbitrage est ouvert à ses membres ainsi qu'à toutes personnes s'intéressant à la pratique et la promotion de l'arbitrage international.

Il sera un support d'informations et d'échanges autour de l'arbitrage.

Nous vous invitons à y ouvrir dès à présent toute discussion sur cette matière.

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JURISPRUDENCE

Cass. 1ère Civ. 24 juin 2015 n°14-17547

Protocole transactionnel et application du principe compétence compétence.

Cass. 1ère Civ. 24 juin 2015 n°14-14448

Demande d’arbitrage d’un affréteur contre le fabricant du système de propulsion sur la base de la clause compromissoire insérée au contrat de fourniture.

Cass.1ère Civ. 24 juin 2015 n°14-18706

Corruption jugée non établie et rejet du recours en annulation fondée sur une violation de l’ordre public international.

Cass. Com. 30 juin 2015, n°14-19119

L’article 650.1 du Code de commerce est-il d’ordre public ?

La Cour d’appel avait rejeté le recours en annulation contre une sentence rendue par des arbitres amiables compositeurs qui avaient condamné une société à des dommages intérêts pour « soutien illicite et abusif » d’une société déclarée en redressement judiciaire, sans avoir constaté que l’une des conditions limitatives d’application de l’article L650.1 du code de commerce (fraude, immixtion caractérisée, garanties disproportionnées) était remplie.

La Cour d’appel avait retenu pour statuer ainsi que cet article du Code de commerce n’était pas d’ordre public comme le prétendait la société recourante.

La Cour de cassation cependant a substitué à ce motif celui résultant de ce que le juge de l’annulation n’a « pas le pouvoir de contrôler le contenu de la motivation de la sentence ni de procéder à sa révision au fond ».

Mais cet arrêt indique aussi que le motif d’annulation retenu par la Cour c’est-à-dire l’absence de contrariété à l’ordre public avait été « justement critiqué » par le pourvoi, ce qui impliquerait que l’article L650.1 du Code de commerce soit d’ordre public.

Cass.1ère Civ. 8 juillet 2015, n°13-25846

L’exequatur d’une sentence rendue en matière internationale est réservé aux tribunaux judiciaires.

Une sentence rendue en matière internationale en France y avait reçu l’exequatur par le juge judiciaire français. Le recours en annulation contre cette sentence est à l’origine d’un arrêt du Tribunal des conflits rendu le 17 mai 2010 (n° C.3754) aux termes duquel ce recours ne relèverait de la compétence du juge administratif que lorsqu’il « implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique et applicable aux marchés publics, au contrat de partenariat et au contrat de délégation de service public ».

Par le présent arrêt du 8 juillet 2015 la Cour de cassation a statué dans le cadre d’un appel contre l’ordonnance d’exequatur d’une sentence rendue à l’étranger en matière internationale à propos d’un marché public de services entre des Sociétés irlandaises et le Syndicat des aéroports de la Charente, établissement public de droit français. La sentence avait refusé de surseoir à statuer dans l’attente de la décision des juridictions administratives françaises qui avaient par ailleurs été saisies par le Syndicat.

L’exequatur de cette sentence avait été accordé par le Président du Tribunal de grande instance de Paris mais la Cour d’appel avait infirmé cette décision en s’appuyant sur le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, déniant ainsi l’application de l’article 1516 du Code de procédure civile et retenant les critères dégagés par l’arrêt du Tribunal des conflits.

La Cour de cassation, avant de casser la décision de la Cour d’appel,rappelle d’abord les principes qu’elle a dégagés relativement aux sentences internationales : « la sentence internationale, qui n’est rattachée à aucun ordre juridique étatique, est une décision de justice internationale dont la régularité est examinée au regard des règles applicables dans le pays ou la reconnaissance et l’exécution sont demandées ; qu’il résulte des textes sus visés (articles III, V et VII de la Convention de New York et article 1516 du code de procédure civile) que l’exequatur des sentences arbitrales rendues à l’étranger est exclusif de tout jugement sur le fond et relève de la compétence des juridictions judiciaires. »

Le visa de la Convention de New York fait écho aux débats et qui ont entouré l’arrêt du Tribunal des conflits, s’agissant d’une convention internationale qui s’impose aux juridictions françaises.

Le régime de l’exequatur des sentences rendues en matière internationale rendues à l’étranger est ainsi clarifié pour ce qui concerne la sentence arbitrale intervenue dans une matière où le droit administratif français pouvait être concerné, ce qui ne manquera pas de réjouir les usagers de l’arbitrage international et de relancer un débat à suivre avec grand intérêt pour l’avenir de l’arbitrage international.

Par Monsieur Bertrand MOREAU
Président du Comité d'arbitrage de l'AFA

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