Actualités de l’AFA
L’AMIABLE COMPOSITION ET LA JUSTIFICATION DE SON USAGE
Cass. 1° civ. 17 décembre 2008 n° 07-19915
L’usage des pouvoirs d’amiable composition, c’est-à-dire la possibilité de juger en équité, est considéré comme une faculté pour l’arbitre qui peut estimer que l’application du droit correspond au sens qu’il a de l’équité, car celle-ci est par nature subjective, sauf application obligatoire des règles d’ordre public.
Mais encore faut-il qu’il le dise car il a reçu mission de statuer en amiable composition et par conséquent il est nécessaire qu’il exprime avoir statué en prenant en considération les pouvoirs dont il dispose, sauf à abandonner tout contrôle sur la sentence.
Le 28 novembre 2007, la Cour de cassation (Revue de Jurisprudence Commerciale 2008 n° 1 page 57) avait « sauvé » la sentence rendue par un bâtonnier dans un litige entre avocats, laquelle n’exprimait en rien qu’elle avait été rendue en amiable composition, mais avait déduit qu’il en était ainsi parce que l’arbitre s’était affranchi du droit en appliquant au litige des dispositions d’un contrat auquel les parties à l’arbitrage étaient tiers. Les critiques contre cet arrêt n’avaient pas manqué (D. 2008 AJ 26 Obs. X. Delpech ; Petites Affiches 2008 n° 60-61 page 14, note L. Jaeger ; D. 2008 Panor 187 Obs. Th. Clay ; JCP 2008 1. 164 § 1, Obs. J. Beguin) car le contrôle, de formel qu’il était jusqu’alors, pouvait ainsi imposer à la juridiction de contrôle de rechercher le bien fondé de la motivation des arbitres, sans omettre qu’une erreur de droit aurait pu être interprétée comme une appréciation en équité et dès lors entraîner une annulation pour non respect de la mission (art. 1484.3° CPC).
La présente espèce n’est pas relative aux pouvoirs d’amiable composition de l’arbitre, mais à ceux de la Cour statuant sur appel d’une sentence arbitrale rendue par des arbitres amiables compositeurs, ce qui n’enlève rien à la comparaison, car selon l’article 1483 CPC, « le juge d’appel statue comme amiable compositeur lorsque l’arbitre avait cette mission ».
A l’occasion de la cession des parts d’une société, une garantie de passif contenant une clause compromissoire avec amiable composition avait été conclue entre les parties. Cet acte prévoyait comme il est d’usage une obligation de concertation entre les parties à l’occasion notamment des redressements fiscaux qui pouvaient ensuite intervenir.
La Cour d’appel avait relevé qu’à défaut d’avoir respecté cette obligation de concertation, la société acquéreur se trouvait déchue de la possibilité d’invoquer la garantie au titre du passif né des redressements fiscaux, sans s’expliquer davantage.
Cet arrêt est cassé, au visa de l’article 1474 du Code de procédure civile (l’arbitre statue en droit à moins que les parties ne lui ait conféré la mission de statuer comme amiable compositeur) pour avoir statué « sans faire aucune référence à l’équité ou à la mission d’amiable compositeur qui lui avait été conférée ».
L’attention des arbitres est donc attirée sur cette exigence renouvelée par la Cour de cassation après qu’une hésitation ait été permise ensuite de l’arrêt du 28 novembre 2007 qu’il convient d’oublier.
Chaque décision et l’on peut même dire chacune des condamnations prononcées ou demandes rejetées doit ainsi recevoir de la part de l’arbitre l’indication de ce qu’elle a été rendue en droit ou en équité, mais conformément à la mission conférée.
BERTRAND MOREAU
Bertrand Moreau-Avocats
REVUE de L’ARBITRAGE : Le Comité français de l’Arbitrage nous a transmis le sommaire du troisième trimestre 2008 de sa revue.
S O M M A I R E
DOCTRINE
L’arbitrage en droit musulman, par Ali MEZGHANI ………………. 211
Assurance et arbitrage, la place de l’assureur dans l’instance arbitrale, par Bernard BEIGNIER 227
À propos des articles V et VII de la Convention de New York et de la reconnaissance des sentences annulées dans leurs pays d’origine : où va-t-on après les arrêts Termo Rio et Putrabali ?, par Alexis MOURRE 263
JURISPRUDENCE FRANÇAISE
Le principe compétence-compétence et le contentieux de la rupture des pourparlers, note sous Cass. civ. 1re, 25 avril 2006, par Laurence KIFFER… 299
La non-extension de la clause d’arbitrage au dirigeant de la société signataire et à une autre société du groupe, note sous Cass. civ. 1re, 30 octobre 2006, par Daniel COHEN… 307
Conditions de validité d’une sentence tripartite par défaut, note sous Paris, 1re Ch. C, 13 septembre 2007, par François-Xavier TRAIN 313
- La consolidation de la place de l’estoppel dans le contrôle des sentences arbitrales, note sous Paris, 1re Ch. C, 20 septembre 2007, par Marie DANIS et Benjamin SIINO 325
La référence à l’équité pour fixer le quantum d’un préjudice : droit ou amiable composition ?, note sous Paris, 1re Ch. C, 17 janvier 2008, par Noël MELIN 333
SOMMAIRES DE JURISPRUDENCE 339
INFORMATIONS
Nouvelle loi marocaine sur l’arbitrage interne et international, par Khalid ZAHER 349
Nouvelle loi syrienne sur l’arbitrage 350
Nouvelle loi algérienne sur la conciliation, la médiation et l’arbitrage 351
Le nouveau Code de procédure civile devient le Code de procédure civile 351
Colloque sur le nouveau droit espagnol de l’arbitrage 351
LIVRES REÇUS 353
INDEX ANALYTIQUE DE LA JURISPRUDENCE
EXPIRATION DU DELAI DE LA SENTENCE. LIEU DU PRONONCE.
Le Professeur JARROSSON a consacré une note destinée aux praticiens par son commentaire de l’arrêt rendu le 30 mai 2006 par la Cour d’Appel de Paris (Rev. Arb. 2007 p 836).
Il est usuel que les parties prévoient la date ultime à laquelle la sentence sera rendue et les arbitres, tenus d’une obligation de résultat, s’y tiennent. Mais leur diligence doit-elle comprendre la notification de la sentence dans le délai ?
En l’espèce la sentence avait été datée du dernier jour admissible, adressée ce dernier jour par courrier recommandé et télécopie aux conseils des parties chez qui elles avaient élu domicile.
La Cour a constaté que la sentence avait effectivement été rendue le dernier jour et qu’il importait peu que la notification officielle par lettre recommandée avec accusé de réception parvienne aux parties après l’expiration du délai.
C’est donc bien du prononcé de la sentence qu’il s’agit et non de la réception par les parties de la sentence rendue.
De façon habituelle aussi la notification de la sentence arbitrale par les arbitres s’effectue par lettre recommandée avec accusé de réception et la Cour a également confirmé que les arbitres n’étaient pas tenus de suivre les règles établies pour les tribunaux (art. 1460 du NCPC), la notification pouvant s’effectuer autrement que par signification par huissier (art. 651 du NCPC).
La partie recourante se plaignait encore de ce que la sentence, indiquée comme ayant été rendue à Paris, siège de l’arbitrage, avait été pratiquement signée par les arbitres dans des lieux différents et non simultanément ce qui était établi par des télécopies successives de la sentence.
La Cour rappelle que l’indication du lieu du prononcé de la sentence n’oblige pas les arbitres à s’y trouver physiquement, ce qui dans la pratique serait très contraignant.
L’échange d’un exemplaire signé par correspondance entre les arbitres est une pratique habituelle, ici expressément validée par la Cour, l’essentiel étant que la sentence soit signée par tous les arbitres (sauf la mention de l’article 1473 du NCPC en cas de refus par l’un d’eux) même sur des exemplaires distincts.
Qu’il soit permis d’observer que tout ce contentieux eût été évité si les parties avaient confié leur arbitrage à une institution d’arbitrage, comme c’est également le cas pour une sentence annulée par la Cour d’Appel de Besançon (Légifrance 14 novembre 2007 n° 06/396).
PROROGATION TACITE DU DELAI DE RECOURS D’ARBITRAGE
Après un parcours difficile devant le juge d’appui et le juge des référés, le Tribunal arbitral avait été constitué au bout de six mois et un calendrier de procédure avait été aussitôt adopté.
Il excédait le délai d’un mois prévu au compromis d’arbitrage pour le prononcé de la sentence une fois le Tribunal arbitral constitué.
La Cour a cependant classiquement déclaré :
« Le délai conventionnel d’arbitrage est susceptible d’être prorogé tacitement : tel est le cas en l’espèce, dès lors que le calendrier de procédure fixé par le Tribunal arbitral, le 17 mai 2005 au lendemain de la désignation du troisième arbitre, prévoyait une durée d’instance supérieure à un mois, sans protestation ni réserve de la part de l’une ou l’autre des parties qui se sont conformées à ce calendrier.
L’instance arbitrale ne pouvait donc prendre fin avant l’expiration du délai létal de six mois, soit le 16 novembre 2005. »
On peut exprimer une réserve ici sur cette dernière phrase de la Cour car en réalité le délai légal de six mois ne trouvait à s’appliquer qu’ensuite de la dernière opération contradictoire d’arbitrage s’il n’avait pas été prévu que la sentence arbitrale serait rendue dans un délai fixé.
Par ailleurs, l’une des parties après la mise en délibéré de l’affaire (art. 1468 du NCPC) avait modifié sa demande d’exécution de cession d’actions de sociétés en demande de dommages-intérêts pour inexécution et le Tribunal arbitral avait fait droit à cette demande.
La sentence arbitrale est inexorablement annulée puisque cette dernière demande n’entrait pas dans la mission des arbitres pour avoir été formulée après la clôture des débats.
Bien plus, la Cour statuant au fond (par application de l’article 1485 du NCPC), par la même décision, a constaté qu’elle ne pouvait statuer que sur ce dont les arbitres avaient été valablement saisis, et déboute donc le demandeur faute de pouvoir valablement examiner sa demande.
Les pouvoirs de la Cour statuant au fond, dans le cadre de l’article 1485 du NCPC, sont en effet très encadrés et spécialement lorsque l’arbitrage procède d’un compromis.
En cas de cause compromissoire, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, il a été jugé que la Cour pouvait être saisie des prétentions des parties entrant dans les prévisions de la clause compromissoire, (Cass. 2ème Civ. 8 juillet 2004 Rev. Arb. 2004 740).
Toutes ces précisions sont utiles aux praticiens de l’arbitrage, mais chacun de ces écueils aurait été évité dans un arbitrage confié à une institution dont le règlement évite les difficultés de nomination des arbitres, organise et contrôle les délais et dont la compétence des arbitres nommés est affirmée.
Bertrand MOREAU
Bertrand Moreau-Avocats
L’APPEL D’UNE SENTENCE ARBITRALE
La compatibilité de l’appel d’une sentence arbitrale avec le choix de l’arbitrage en cas de litige a toujours été une question débattue, en droit interne français de l’arbitrage.
Les partisans de l’appel font valoir que l’arbitrage constitue une modalité particulière de résolution des litigies et qu’ainsi, le droit commun processuel prévoyant l’appel sauf exception, il convenait de conserver cette opportunité, teintée il faut le reconnaître de soupçons à l’égard de la sagesse des arbitres.
Cependant, d’autres, parmi lesquels Monsieur Jean ROBERT n’a cessé de militer, sont d’avis que la partie qui choisit l’arbitrage fait précisément confiance aux arbitres choisis pour régler le litige et ainsi, adopterait une attitude contradictoire si elle se réservait ensuite la possibilité de revenir devant les juges.
L’opposition devient encore plus aigue si les arbitres statent comme amiables compositeurs.
On sait que le Nouveau Code de Procédure Civile (art. 1482) en matière interne, a choisi que la sentence arbitrale soit susceptible d’appel sauf si les parties y ont renoncé.
Le Règlement d’arbitrage de l’A.F.A., quant à lui, et l’on y voit le choix de Monsieur Jean ROBERT, précise effectivement que sauf dispositions contraires, les parties renoncent aux voies de recours auxquelles elles peuvent renoncer, et donc à l’appel de la sentence.
Le projet de réforme du Code de Procédure Civile élaboré par le Comité Français de l’Arbitrage s’est rangé à cette position (art. 1477 du projet publié par la Revue de l’Arbitrage 2006, p. 491).
Cette proposition résulte de la constatation que rares étaient les conventions d’arbitrage qui réservaient la faculté de l’appel, tant effectivement l’esprit de l’arbitrage, mais aussi le souhait d’abréger la procédure et de limiter les frais conduisent à concentrer sur l’arbitrage la solution du litige.
En matière d’arbitrage international la question se pose différemment puisque l’article 1507 du NCPC exclut la voie de l’appel de la sentence arbitrale devant les juridictions françaises, principe affirmé depuis longtemps eu égard à la nature internationale de la sentence (cass. 2ème Civ. 3 novembre 1960 Rev. Arb. 1961 p. 14)
Cependant, certaines conventions d’arbitrage, soit par ignorance de la règle, soit parce que le caractère international de l’arbitrage n’était alors pas révélé, comportent une possibilité d’appel.
Dans ce cas, la jurisprudence ancienne faisait prévaloir la volonté de recourir à l’appel sur celle d’aller à l’arbitrage et en conséquence annulait la convention d’arbitrage (C Paris – 12 décembre 1989, Rev. Arb. 1990p. 862 note P. Level) au motif que le choix de l’arbitrage était subordonné à la possibilité de l’appel.
La Cour d’appel de Pais, par une série de décisions rendues en 2003 et 2004 (Rev. Arb. 2004 p. 859 – note L. Jaeger) a inversé la solution en déclarant que la faculté d’appel que se sont réservées les parties, doit être considérée comme non écrite.
La Cour de Cassation vient de ratifier cette avancée de l’arbitrage par un arrêt du 13 mars 2007 (n° 04 10970) en affirmant le caractère impératif du régime des voies de recours qui excluent l’appel réformation en matière d’arbitrage international malgré toute volonté contraire des parties.
Elle a ainsi approuvé la Cour d’appel dans cette espèce d’avoir fait primer la volonté de soumettre le litige à l’arbitrage sur la possibilité de l’appel que les parties s’étaient réservée.
Ainsi, c’est en faveur de l’arbitrage que l’évolution continue de s’affirmer et puisse une fois encore l’arbitrage international servir de « locomotive » à l’arbitrage interne.
B.Moreau
B.Moreau-Avocats
LE PROJET DE REFORME ELABORE PAR LE DU COMITE FRANCAISE DE L’ARBITRAGE
Le Comité Français de l’Arbitrage a publié le texte de réforme du droit de l’arbitrage qu’il a élaboré après des années de travail et de concertation avec ses membres (Revue de l’Arbitrage 2006 p. 491).
Monsieur Jean-Louis DELVOLVE a assuré la direction de ces travaux, aujourd’hui soumis à la Chancellerie, et par la présentation qu’il en a faite explique les principales modifications apportées pour, la plupart du temps, adopter les avancées de la jurisprudence en faveur de l’arbitrage, mais aussi pour remédier à quelques scories révélées par la pratique.
C’est en matière internationale que le changement est le plus important, non pas tant par la teneur des textes apportées, que par le simple fait qu’ils édictent dans le détail les règles du droit français de l’arbitrage international, dont les étrangers pouvaient se plaindre de la difficulté où ils se trouvaient pour en déterminer les contours, eu égard au caractère sommaire des articles du Nouveau Code de Procédure Civile.
Mais les membres de l’Association Française d’Arbitrage seront peut-être intéressés de confronter le Règlement d’arbitrage de leur association avec les propositions de modification du projet du CFA ; ils constateront qu’en fait, l’A.F.A. a déjà profité de la liberté donnée par le Nouveau Code de Procédure Civile pour aménager un règlement qui a déjà intégré certaines propositions du projet.
Ainsi, l’article 1453 du projet prévoit qu’en cas d’arbitrage multipartite la désignation de l’arbitre unique ou de tous les arbitres pourra être effectuée par le Juge d’appui ou la personne chargée d’organiser l’arbitrage.
L’article 5 du Règlement de l’A.F.A. avait déjà prévu cette possibilité.
L’article 1477 du projet dispose que la sentence arbitrale n’est pas susceptible d’appel, sauf accord contraire des parties, ce que l’article 14 du Règlement de l’A.F.A. prévoit déjà.
Par contre, il est des modifications qui, si elles sont approuvées, mériteront d’être prises en considération.
Ainsi, le projet prévoit la possibilité pour le Président du Tribunal arbitral de rendre seul la sentence s’il ne parvient pas à constituer une majorité.
Cette mesure, déjà adoptée par certains règlements mais en matière internationale seulement puisqu’en matière interne la majorité est aujourd’hui imposée (art. 1470 du NCPC), doit contribuer à améliorer la pratique et le recours à l’arbitrage.
Le Président du Tribunal arbitral n’aura plus ainsi à rechercher « à tout prix » une majorité, ce qui se traduit aujourd’hui par des sentences dont l’absence de rigueur peut parfois apparaître décevante aux parties.
L’arbitre désigné par une partie saura aussi que le poids qu’il peut peser dans la décision finale ne doit pas être excessif et sn comportement ne peut manquer d’être corrigé par une telle disposition lorsque c’est nécessaire.
Une telle innovation paraît donc éminemment souhaitable, d’autant, faut-il le rappeler qu’en matière internationale il en est souvent ainsi.
Une autre disposition (art. 1483 – alinéa 3 du projet) est susceptible d’apporter une modification pour l’examen des voies de recours en ce sens que les parties peuvent prévoir le mode de notification de la sentence, qui ne serait plus alors nécessairement la signification par huissier.
L’allègement des formalités est ici justifié par le caractère conventionnel de l’arbitrage alors qu’il est d’usage dans les procès-verbaux d’arbitrage de prévoir le lieu ou les notifications seront valablement faites, ou une élection de domicile.
Enfin, le recours en annulation ne serait plus suspensif d’exécution (art. 1481 du projet) mais l’on sait que les règles de l’exécution provisoire permettent déjà de passer outre à la disposition contraire actuellement en vigueur.
Ainsi, le projet, s’il est adopté, nécessitera que le Règlement de l’A.F.A. soit aménagé, mais eu égard à sa rédaction déjà résolument moderne, notamment pour ce qui concerne la procédure d’urgence possible, les modifications seront peut nombreuses, mais bienvenues pour l’efficacité de l’arbitrage.
B.Moreau
B.Moreau-Avocats
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Confiance et Arbitrage Maison du Barreau de Paris
La conférence annuelle « Paris Place de Droit »organisée par le Barreau de Paris les 22 et 23 novembre 2006 avait pour sujet la confiance dans les modes alternatifs de règlement des litiges en matière internationale (médiation et arbitrage).
En introduction de la journée sur l’arbitrage, M.Henri Michel Siraga, Président de l’Association Nationale des Juristes d’Entreprise (directeur juridique de DASSAULT AVIATION), a en particulier, souligné l’atout majeur que constitue la confidentialité de l’arbitrage malgré les règles de publicité des sociétés cotées.
M. le Professeur Charles Jarrosson, membre du conseil d’administration de l’AFA, a animé la 1ere table ronde sur la confiance que placent les acteurs économiques dans l’arbitrage, qui ne présente que des avantages, dès lors que les participants respectent en tous points les règles qui le régissent.
Trois autres intervenants, juristes d’entreprises françaises, M, Norbert Giaoui (LAGARDERE), M. Emmanuel Vuillard (ALSTOM Holdings), Mme Carole Xueref (ESSILOR INTERNATIONAL) ont exprimé leur confiance dans l’arbitrage institutionnel, sa nécessité dans les échanges internationaux, l’intérêt de sa confidentialité en rappelant, en particulier, l’importance du choix d’arbitres à l’écoute des parties.
M. Emmanuel Gaillard, Avocat et Professeur, a animé la 2eme table ronde sur les avantages qui existent à choisir Paris comme place d’arbitrage international, en soulignant notamment, l’intérêt des procédures judiciaires limitatives concernant les recours contre les sentences rendues en France, comme celui des procédures d’urgence prévues dans les règlements d’arbitrage tel celui de l’AFA.
M. Serge Lazareff, Président de la commission d’arbitrage d’ICC, a notamment fait valoir les avantages de la civil law sur la common law.
Mme Augendre, Président de l’AFA, a animé la 3ème table ronde sur la confiance accordée à la sentence arbitrale rendue en matière internationale, soulignant entre autre la qualité de décisions clairement motivées et la nécessaire disponibilité des arbitres dont la tâche est facilitée par les institutions arbitrales.
Parmi les interventions intéressantes, nous retiendrons celle de M. Dominique HASCHER, Conseiller à la Cour d’Appel de Paris, qui a, en particulier mis en évidence la sécurité des sentences arbitrales. En effet, les recours en annulation sont peu favorablement accueillis et n’aboutissent que dans 5% des cas environ.LE PROJET DE REFORME ELABORE PAR LE DU COMITE FRANCAISE DE L’ARBITRAGE
Le Comité Français de l’Arbitrage a publié le texte de réforme du droit de l’arbitrage qu’il a élaboré après des années de travail et de concertation avec ses membres (Revue de l’Arbitrage 2006 p. 491).
Monsieur Jean-Louis DELVOLVE a assuré la direction de ces travaux, aujourd’hui soumis à la Chancellerie, et par la présentation qu’il en a faite explique les principales modifications apportées pour, la plupart du temps, adopter les avancées de la jurisprudence en faveur de l’arbitrage, mais aussi pour remédier à quelques scories révélées par la pratique.
C’est en matière internationale que le changement est le plus important, non pas tant par la teneur des textes apportées, que par le simple fait qu’ils édictent dans le détail les règles du droit français de l’arbitrage international, dont les étrangers pouvaient se plaindre de la difficulté où ils se trouvaient pour en déterminer les contours, eu égard au caractère sommaire des articles du Nouveau Code de Procédure Civile.
Mais les membres de l’Association Française d’Arbitrage seront peut-être intéressés de confronter le Règlement d’arbitrage de leur association avec les propositions de modification du projet du CFA ; ils constateront qu’en fait, l’A.F.A. a déjà profité de la liberté donnée par le Nouveau Code de Procédure Civile pour aménager un règlement qui a déjà intégré certaines propositions du projet.
Ainsi, l’article 1453 du projet prévoit qu’en cas d’arbitrage multipartite la désignation de l’arbitre unique ou de tous les arbitres pourra être effectuée par le Juge d’appui ou la personne chargée d’organiser l’arbitrage.
L’article 5 du Règlement de l’A.F.A. avait déjà prévu cette possibilité.
L’article 1477 du projet dispose que la sentence arbitrale n’est pas susceptible d’appel, sauf accord contraire des parties, ce que l’article 14 du Règlement de l’A.F.A. prévoit déjà.
Par contre, il est des modifications qui, si elles sont approuvées, mériteront d’être prises en considération.
Ainsi, le projet prévoit la possibilité pour le Président du Tribunal arbitral de rendre seul la sentence s’il ne parvient pas à constituer une majorité.
Cette mesure, déjà adoptée par certains règlements mais en matière internationale seulement puisqu’en matière interne la majorité est aujourd’hui imposée (art. 1470 du NCPC), doit contribuer à améliorer la pratique et le recours à l’arbitrage.
Le Président du Tribunal arbitral n’aura plus ainsi à rechercher « à tout prix » une majorité, ce qui se traduit aujourd’hui par des sentences dont l’absence de rigueur peut parfois apparaître décevante aux parties.
L’arbitre désigné par une partie saura aussi que le poids qu’il peut peser dans la décision finale ne doit pas être excessif et sn comportement ne peut manquer d’être corrigé par une telle disposition lorsque c’est nécessaire.
Une telle innovation paraît donc éminemment souhaitable, d’autant, faut-il le rappeler qu’en matière internationale il en est souvent ainsi.
Une autre disposition (art. 1483 – alinéa 3 du projet) est susceptible d’apporter une modification pour l’examen des voies de recours en ce sens que les parties peuvent prévoir le mode de notification de la sentence, qui ne serait plus alors nécessairement la signification par huissier.
L’allègement des formalités est ici justifié par le caractère conventionnel de l’arbitrage alors qu’il est d’usage dans les procès-verbaux d’arbitrage de prévoir le lieu ou les notifications seront valablement faites, ou une élection de domicile.
Enfin, le recours en annulation ne serait plus suspensif d’exécution (art. 1481 du projet) mais l’on sait que les règles de l’exécution provisoire permettent déjà de passer outre à la disposition contraire actuellement en vigueur.
Ainsi, le projet, s’il est adopté, nécessitera que le Règlement de l’A.F.A. soit aménagé, mais eu égard à sa rédaction déjà résolument moderne, notamment pour ce qui concerne la procédure d’urgence possible, les modifications seront peut nombreuses, mais bienvenues pour l’efficacité de l’arbitrage.
L’arbitrage en matière de garantie de passif
Force est de constater que les litiges intervenus à l’occasion de la mise en œuvre d’une « garantie de passif » constituent une matière d’élection pour l’arbitrage puisqu’ils représentent assurément plus de 60% des sentences rendues.
Comme l’a relevé le Professeur Paillusseau à l’occasion d’une récente réunion des membres de l’AFA, cela tiendrait au fait que les formulaires de garantie de passif contiennent une clause compromissoire, à raison de ce que jusqu’à récemment, la constatation devant les tribunaux d’une cession d’actions, obligeait au paiement d’un droit d’enregistrement. Le recours à l’arbitrage permettait d’éviter cette dîme et malgré sa quasi suppression, l’habitude a perduré.
Il suffit en effet de constater le nombre de colloques, publications et articles en ce domaine pour réaliser qu’il s’agit d’une matière extrêmement vivante et nourrie de problèmes juridiques et comptables complexes, surtout lorsque s’y ajoutent les problèmes de complément de prix, de clause d’agrément, de droit de préemption … (voir les notes et décisions commentées citées chez A. Viandier, Arbitrage et Garantie de Passif, Revue de l’Arbitrage 1994 page 439 et suivantes ; L’arbitrage et l’efficacité de la garantie de passif par Bertrand Moreau, Revue de Jurisprudence Commerciale 2006 n° 1 page 64).
Cette matière cependant gagnerait à faire l’objet d’arbitrages institutionnels, alors que les clauses compromissoires figurant dans les modèles prévoient généralement un arbitrage ad hoc, soumis par conséquent à des aléas tenant aussi bien à la mauvaise volonté d’une partie, qu’à des insuffisances de rédaction. Un centre institutionnel d’arbitrage évite la plupart du temps les attitudes dilatoires et en tout cas le recours au Président du Tribunal comme juge d’appui. Rien n’est plus décevant pour le demandeur à l’arbitrage d’avoir d’abord à s’adresser au Tribunal pour faire ensuite valoir ses droits devant les arbitres.
L’arbitrage institutionnel permet de régler dans l’œuf de telles attitudes par l’application de son règlement. Il évite aussi toutes les surprises que l’on peut rencontrer en matière d’honoraires puisque le barème du Centre d’arbitrage devient contractuel par l’adhésion au règlement, ce qui évite toutes les dérives qui nuisent tant à l’image de l’arbitrage.
L’arbitrage institutionnel procure aussi une sécurité très appréciable puisque les statistiques démontrent que parmi les sentences déjà rarement annulées par les Cours d’appel, les sentences rendues sous les auspices d’un centre d’arbitrage le sont exceptionnellement (une sur quinze pour les décisions connues entre 1998 et juin 2004). Ceci est tout à fait logique si l’on sait que le centre d’arbitrage assure la responsabilité de la composition du Tribunal arbitral, veille au respect du délai d’arbitrage, comme du contradictoire, et à la forme de la sentence.
Les sentences rendues sous les auspices de l’AFA traduisent parfaitement cette recherche de sécurité, qui alliée à la compétence des arbitres, accroît l’efficacité des clauses de garantie de passif.
B. Moreau
B.Moreau-Avocats
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L’ARBITRAGE INSTITUTIONNEL GAGE DE SECURITE
En 1995, Mademoiselle Sophie CREPIN a reçu le Prix Jean ROBERT de l’A.F.A. pour sa thèse "Les sentences arbitrales devant le juge français".
S’appuyant sur une enquête statistique, Mademoiselle Sophie CREPIN mettait en évidence la meilleure sécurité juridique de l’arbitrage interne réalisé sous l’égide d’une institution permanente d’arbitrage.
Une récente enquête statistique, effectuée par le Cabinet Bertrand MOREAU-Avocats pour les années 1998 à 2004 portant sur le sort des recours exercés devant la Cour d’appel de Paris, fait le même constat :
sur 76 recours en annulation en droit interne répertoriés (article 1484 NCPC) 61 ont été rejetés et 15 ont été reçus
sur les 15 recours en annulation reçus, 1 sentence provenait d’un centre d’arbitrage institutionnel et 14 étaient des arbitrages Ad hoc.
LE RESPECT DU CONTRADICTOIRE
Les arbitres n’étant pas des juges professionnels et les parties n’étant pas toujours assistées d’avocat, le non respect du contradictoire constitue peut-être le motif le plus fréquent d’annulation partielle ou totale des sentences arbitrales rendues en matière d’arbitrage interne, hors l’intervention de toute institution d’arbitrage.
Il s’avère en effet que sur 76 sentences rendues en matière d’arbitrage interne, soumises pour annulation à la Cour d’appel de Paris de 1998 au 30 juin 2004 (*) , quinze seulement ont été annulées, mais une seule rendue sous les auspices d’un centre d’arbitrage, et quatre pour non respect du contradictoire.
Cette statistique n’étonnera pas les familiers de l’arbitrage qui savent que les institutions d’arbitrage sont très soucieuses de la qualité des sentences rendues sous leurs auspices, en veillant notamment à l’expérience des arbitres en matière arbitrale, ou du moins à celle du Président du Tribunal arbitral sur qui traditionnellement repose la responsabilité de la régularité de la procédure arbitrale. Un contrôle formel est également exercé par le Centre sur la procédure, en sorte que normalement les incidents sont évités.
Il en aurait assurément été ainsi dans l’affaire ayant donné lieu à une décision de la Cour de cassation (Cass. Com. 13 octobre 2003, pourvoi n° 02.12375) qui a cassé un arrêt rendu par la Cour d’appel qui avait tenté de « sauver » une sentence arbitrale de la nullité résultant d’un défaut de communication de pièces.
Sur injonction de l’arbitre, une partie avait produit certains documents comptables et l’arbitre avait rendu une sentence tenant compte de cette communication dont il est apparu ensuite que l’autre partie ne l’avait pas reçue en copie.
La Cour d’appel avait considéré que les documents ayant été produits à la demande de l’arbitre, l’autre partie avait eu connaissance de cette demande et avait donc eu la possibilité de s’informer sur la suite qui y avait été donnée. Elle avait en conséquence rejeté le recours en annulation.
La Cour de cassation a cassé l’arrêt en constatant :
« …qu’il n’apparaît ni des mentions de l’arrêt ni du dossier de la procédure que ces pièces aient été communiquées à la partie adverse ou que celle-ci ait eu connaissance du contenu des pièces produites … ».
La conclusion à tirer de cette décision très sévère est qu’il incombe au Tribunal arbitral de vérifier que les documents et notes produits ont été communiqués au contradicteur, sans se contenter de l’affirmation qu’il en a été ainsi, mais qu’il incombe aussi aux parties de veiller à leurs propres intérêts avec vigilance lorsqu’elles ne sont pas assistées d’un avocat dont c’est le métier, avec la responsabilité qui en découle.
B. Moreau - SCP B.Moreau-Avocats
(*) Source Revue de l’Arbitrage et Fonds documentaire du Comité français de l’arbitrage.
